鳴律學之絕響，啟法家之秘鑰

——吉同鈞《大清現行刑律講義》

（代序）

《大清現行刑律講義》成書已逾百年，作為清代律學最為晚近的一部著作，該書貫通中西，不僅薈萃了有清一代傳統律學研究的精華，還引入了近代西方刑法的概念、條文作為中律的參考。本書不僅是研究清代律學的重要資料，其對於人們反思法律移植的利弊得失、考察東西方刑法理念之異同亦均具有較高的學理價值。

作者其人

吉同鈞（1854～1934）字石笙，號頑石，陝西韓城人。三十七歲始中進士，分刑部任職，受薛允升和趙舒翹兩位“陝派律學”前輩的指點和影響，加之自身對律學的刻苦鑽研，終成一代名家。清末修訂法律大臣沈家本在《大清現行刑律講義》的序言中評價道：“當光緒之初，有豫、陝兩派，豫人以陳雅儂、田雨田為最著，陝則長安薛大司寇為一大家。余若故尚書趙公及張麟閣總廳丞，於《律例》一書，固皆讀之、講之而會通之。余嘗周旋其間，自視弗如也。近年則豫派漸衰矣，陝則承其鄉先達之流風遺韻，猶多精此學者。韓城吉石笙郎中同鈞，於《大清律例》一書講之有素，考訂乎沿革，推闡乎義例，其同異重輕之繁而難紀者，又嘗參稽而明辨之，博綜而審定之，余心折之久矣。”

作為清末“陝派律學”的重要代表，吉同鈞學問精湛，不僅具有深厚的中國傳統律學修養，對歐美、日本諸國法律亦有相當的研究。吉同鈞曾同時兼任律學館、京師法律學堂、京師法政學堂和大理院講習所的律學教習，在當時享有盛譽，時人稱讚他說：“先生為署中名宿，確窺其鄉先正薛雲階尚書堂奧，故其於律也，有如土人指路：若者為某水、若者為某山、若者為某深梁、若者為某關隘，無不了然於心而快然於口也。……門牆桃李殆數千人，所著《講義》風行一時，學者以其片紙珍若拱璧焉。”而吉同鈞任職法部最重要的成就，便是他作為清末修律工程的全程參與者，不僅草擬了前期的修律計畫，同時也是《大清現行刑律》修訂的實際負責人。《大清現行刑律》是中國帝制時代最後一部頒布實施的刑法典，作為清末修律的階段性產物，在中國刑法史上具有承上啟下的重要意義；而吉同鈞作為法律館總纂官，直接負責《大清現行刑律》制定的全過程。考察《大清現行刑律》的具體內容亦可看出，這部法典無論是立法思想還是體例設計，以至於律例條文的刪改取捨，均符合吉同鈞所秉持的理念與主張，時人稱“《現行刑律》頒行，其中因革損益，多有變更，先生（按：即吉同鈞）職總纂修，筆削皆出其手。……凡經憲政編查館法律館核訂修正者，先生皆一一參考而規定之。”信非虛言。有當代學者也認為“（《大清現行刑律》）幾乎按他（按：即吉同鈞）的意見在原來《大清律例》的基礎上刪除改併而成的。”

然而這樣一位名震一時的法學名家、清末修律時期發揮重要影響的歷史人物，自宣統三年以後便徹底淡出了人們的視野，消失于歷史的長河之中。民國以降，吉同鈞的名字如泥牛入海，從此杳無蹤跡。與薛允升、沈家本等晚清其他律學名家至今仍為中國法制史、中國刑法史的研究者們所熟知不同，一直以來，吉同鈞的名字很少再為人們所提及，其著作亦未受到應有的重視，這不能不說是一個令人感到惋惜與困惑的局面。

成書歷史背景

成書於清宣統二年的《大清現行刑律講義》是吉同鈞為講習《大清現行刑律》而專門撰寫的。在《大清現行刑律講義》問世之前，吉同鈞曾於光緒三十四年撰有《大清律例講義》，但此書的內容只有《名例律》和《刑律•賊盜》共三卷。在當時，除了吉同鈞的《講義》外，清末各法政學堂為講習《大清律例》而專門出版的《講義》類著作還有民政部高等巡警學堂教員徐象先的《大清律講義》和青島特別高等專門學堂總稽察蔣楷的《大清律講義前編》等等，這些作者均為當時精通刑名律學之士，其所著《講義》甫經問世便頗受好評，被世人奉為指南。

但無論是吉同鈞的《大清律例講義》還是徐象先的《大清律講義》抑或蔣楷的《大清律講義前編》，均是對《大清律（例）》部分篇目的介紹與講解，因此通過這幾部《講義》並不能對《大清律（例）》形成一個系統全面的了解。於是吉同鈞在《大清律例講義》上述三卷問世之後，便繼續《刑律》門未完各項及《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》、《工律》各門的撰寫工作。而就在這些章節行將完成、付諸排印之際，清政府《大清現行刑律》修訂告成，由於《大清現行刑律》的修訂本就由吉同鈞負責，且《大清現行刑律》與《大清律例》二者內容並沒有很大出入，因此吉同鈞在很短的時間內（“帀月而始就”）便將《大清律例講義》書稿修改為《大清現行刑律講義》並刊印出版。

《大清現行刑律》是中國帝制時代最後一部頒布實施的刑法典，作為清末修律的階段性產物，具有承上啟下的意義。當時法令新舊過渡，頭緒紛繁，《大清現行刑律》內容較之舊律有一定程度的變更，因此吉同鈞《大清現行刑律講義》的問世，對幫助當時人們理解、掌握《大清現行刑律》無疑是非常及時的。更重要的是，當時引進、採用西法已是大勢所趨，中國首部仿效西方國家刑法原則、體例而制定的《大清新刑律》也行將問世。由於中外風俗不同、宗教各異，如果不深究中國傳統律法的本源而考其得失，遽以西法取而代之，或新舊雜糅，則很可能造成削足適履，背道而馳，以至終究無法融會貫通。因此，講讀中律之功仍不可一朝而廢，否則後來者便無門徑可尋。《大清現行刑律講義》於此時應運而生，成為新法與舊律之間過渡的紐帶。

本書內容

吉同鈞所著《大清現行刑律講義》共八卷，與《大清現行刑律》篇目相對應，分為“名例、職制、公式、戶役、田宅、婚姻、倉庫、課程、錢債、市廛、祭祀、禮制、宮衛、軍政、關津、廐牧、郵驛、賊盜、人命、鬭毆、罵詈、訴訟、受贓、詐偽、犯姦、雜犯、捕亡、斷獄、營造、河防”共三十門，本書正文內容：在各門之內，依律目次序，對律文及其條例進行講解。順序以律文居前、講解居中、條例居後。其中，律文和條例為《大清現行刑律》原文。

吉同鈞對《大清現行刑律》律例條文的講解步驟，先是追溯其根源、展示其演變：或係由唐律變通，或係明所創造，文字係何年修改，小注係某年增添……務使古今異同脈絡明晰，輕重等差一目了然；而後揭示其文義宗旨，從概念術語到立法技術，再到量刑原則乃至刑名原理，梳文櫛字，詮解詳明，俾令剖晰明白，閱者不至迷誤，若遇有深奧晦澀之處，“或援經史以闡其理，或引刑案以實其事”，並博採前人諸說以助解讀；篇末又雜引外國之律以與中律相比較，通過分析雙方的優劣，使讀者擴張眼界並了解中外法律宗旨的異同。對於吉同鈞的講義，時人有稱讚道：“律中之義固已發明，律外之義尤能推闡，更於渙者萃之以見律義之貫通，幽者顯之以見律義之渾括，上而考諸古今之沿革，旁而參諸歐亞之異同，引徵博洽，疏證詳明。……無遺意、無泛詞、語不離宗、言皆有物，使讀律之人，淺者見淺、深者見深。是編，真法家之秘寶也！”

有學者稱，吉同鈞是一位“懂得制度的保守者”，表現在他對本朝律法即《大清律》推崇備至，而對以西法替代中律則表現出抵觸。吉同鈞認為，《大清律》實乃“國粹”，已是“盡善之書”：“國初雖沿用明律，而修訂之本仍根源于《唐律疏議》，此《大清律》所以斟酌百王，為損益盡善之書也。”“《大清律》一書，導源于唐明，熟悉乎風俗巧詐之故，詳酌乎人情天理之平，為中國保護治安者殆數千年。”因此，對於當時人們為引進西法而不惜捨棄中律的現象，吉同鈞甚至直接斥其為“醉歐風，數典而忘其祖也。”並表示“淺學一知半解，遽行妄談古制、輕言改作，其亦太不自量矣！”因此，由吉同鈞主持修訂的《大清現行刑律》雖然名為新舊刑律的“過渡之法”，但實際內容卻與《大清律》並無根本區別，以致有人批評道：“是書（按：即《大清現行刑律》）僅刪繁就簡，除削六曹舊目而外，與《大清律》根本主義，無甚出入，與今之《新刑律》亦並不銜接，實不足備新舊律過渡之用。蓋與斯役者，皆刑部秋審處及刑幕人員，其學問想思，不能出《大清律》範圍之外也。”而吉同鈞自己也承認，由他主持修訂《現行刑律》，一個重要的目標便是通過“保全舊律之精粹”以抵制西律的入侵：“鄙人奉派總纂之職，首倡保存舊律，而大臣及政府不以為然，一意主張改用外律，牢不可破，不得已調停其間，修改《大清律》為《現行律》，芟繁就簡，避重減輕，略換面目，仍存精粹，以為抵制之法。”而在《大清現行刑律講義》中，吉同鈞則以更加直接的方式宣揚他對本朝律法的維護之意以及對引入西法的擔憂，不過，由於吉同鈞長期鑽研刑名法學之書，並實際參與、從事著法律實務工作，因此他與那些紙上談兵、空口無憑的盲目守舊之輩自不可相提並論。在《大清現行刑律講義》中，無論是對中律的維護還是對變法的質疑，作者都是以具體分析、嚴謹邏輯為支撐的，而在此前撰寫《大清律例講義》之初，吉同鈞還曾借用西方學說來輔助自己的論點：“西儒斯賓塞爾有言，一國之法律，必須與本國之歷史及國體有同一之性質，否則實行之流弊不可勝防云云，此即我國變法之藥石也。”因此，全面反映吉同鈞法律思想與立法理念的《大清現行刑律講義》，其中大部分的論證即使在今天看來仍然具有較強的說服力與較高的學理價值。

本書價值與意義

清代律學是中國古代傳統律學發展的最後階段，前後延續長達二百餘年，其時官私並舉，湧現出了一大批律學家與律學著作。然而在這樣一個刑名之學人才輩出、律學研究成果豐碩的朝代，吉同鈞《大清現行刑律講義》仍然能夠算得上是一部經典之作，這是因為相比於清代各類律學作品，該部《講義》具備以下這些獨特的價值與意義。

第一，《大清現行刑律》雖然實施時間很短，但作為中國帝制時代最後一部正式頒布實施的刑法典，它在中國法制史上的意義不言而喻，而《大清現行刑律講義》是清代唯一一部系統分析、全面解讀《大清現行刑律》的著作（清代其他律學作品均以《大清律（例）》及其他古代律典為研究對象），加之吉同鈞本人又直接負責《大清現行刑律》的編纂工作，法典本身與法典講義係同一作者，因此該部《講義》之於《大清現行刑律》，“唯一性”與“權威性”這兩個重要特點同時具備。

第二，吉同鈞作為“陝派律學”的代表人物，中國傳統律學修養深厚，其《大清現行刑律講義》是有清一代最後一部主要使用傳統律學方法與概念撰就的律學著作，它最完整地總結、吸納了前人諸說，薈萃了有清一代律學研究的精華。而隨著清末變法修律的展開、中國傳統法律體系的崩潰以及“陝派律學”的沒落，吉同鈞《大清現行刑律講義》竟成中國傳統律學著述之絕響。因此是書對研究清代律學乃至中國傳統律學具有無可替代的學術價值。

第三，《大清現行刑律講義》相比於清代其他律學作品的另一個突出特點，是該書撰就於中國法律古今交替之際，因而引入了當時西方各國刑法理念或刑法條文作為中律的參考與對照；而相比於同時期其他（法）律學家的各種《講義》類作品（包括吉同鈞於此前完成的《大清律例講義》），《大清現行刑律講義》所涵蓋的範圍最為豐富完整。因此本書是清代唯一一部貫通中西、運用但不局限于傳統律學的方法與材料對中國傳統刑事律典進行全面考察並在當時產生較大影響的律學著作。

第四，已如前述，吉同鈞作為一位“懂得制度的保守者”，在當時“變法自強”呼聲四起的大環境中、在清政府急於收回“領事裁判權”的壓力之下，他並未隨波逐流，而仍然提倡重視作為“國粹”的中律並倡導從中汲取營養，呼籲人們警惕對外國法律不加取捨盲目移植的行為。吉同鈞在《講義》中稱，“外國法律行之外國則盡善，行之中國難盡通。……且外國刑法亦各不同矣，無論流徒禁役，各因所宜。……再，外國均有習慣之法，雖政教日趨新異，而本國習慣之法終不能廢，《大清律》即中國習慣之法也。”而《講義》中許多涉及中西法律差異的論述都是在圍繞著上述觀點進行展開，可以說，吉同鈞《大清現行刑律講義》是最早在微觀層面對比中西法律之優劣並反思移植外國法律利弊得失的專業論著，或為中國知識界質疑並反駁歐洲中心論和西方法律優越論的開山之作。而且後來的歷史發展也顯示，晚清政府急於求成地模範西方變法修律，對通行已久的本朝律例不分良莠一概捨棄，以撕裂傳統的方式強行推進法律文本與法律制度的“近代化”，如此大刀闊斧的改弦更張，最終不僅無補于國祚延綿，其對中國法律自然發展規律所造成的破壞，至今仍未能完全修復。清末變法修律距今已過去了一百餘年的時間，在此期間，中國無論是社會政治經濟還是風俗人情法理各領域都發生了一些巨變，但是移植外國法律為本國所用所將面臨的一些基本風險及其解決思路，當代中國與晚清時期仍有許多相同。而《大清現行刑律講義》作為清末西法東漸特殊歷史時期的產物，吉同鈞以一位專業人士的視角和一個親歷者的身份，見證並分析了當時新舊法律此消彼長的過程，其研究方法與問題意識乃至他的一些具體觀點，對於今天的法學研究者與法律工作者而言，則並未因時代的變遷而喪失其學理價值與借鑒意義。

丙申仲夏月，栗銘徽於清華園