第二节 公司的起源

公司作为一种商事组织形式产生于欧洲，但是它的具体起源却众说纷纭。今天的公司所具有的一些显著特征如国家认可的法人资格、有限责任、永久存续、集中管理的机关（董事会、经理）、股份的可转让性等等，历史上在不同的实体身上分散地出现过，有人根据这些特征搜索到古罗马甚至古希腊，但是那时候的实体仅仅具有与现代公司相似的某些特征，并不是现代的公司。这些相似的特征各自究竟对现代公司的形成起了什么样的作用，它们最后又是怎样组合到一起形成了现代意义上的公司，并不清楚。不过，如果按照历史发展的顺序考察商事组织的进化过程，还是可以看出公司起源的大致端倪。

我们试从古罗马看起，因为古罗马文化是西方社会发展史中的一块里程碑，特别是它那发达的法律制度，以繁荣的经济为基础，最终成为大陆法系的始祖。古罗马的主要经济组织是家庭和家庭子企业。与今天的家庭相比，古罗马的家庭要大得多，因为它是从男系家族中最年长的男主人（the pater familias）往下，包括他的儿子、孙子、重孙子、儿子媳妇、孙子媳妇、重孙子媳妇等等，还有奴隶。不难想象，在四世同堂的情况下，一个家庭的人数很容易达到数十人。一个富足的罗马家庭的财产足够支撑一个普通的商事企业，不需要与别人合伙。男主人对家庭其他成员有生杀予夺的权力，并拥有家庭的全部财产，不管这些财产是他获得的还是其他家庭成员获得的。

中国古代重农轻商，古罗马人虽然不见得重农，却一样地轻商。贸易被认为是不光彩的事情。作为当时的军事强国，罗马从每次战争中抓获大量的奴隶，事后分配给各家各户，所以很多家庭都拥有奴隶。于是主人就让奴隶去经商。奴隶们经常表现出经商的天赋，因为他们中的很多人都是罗马在与希腊等地发生殖民战争时抓来的俘虏，那里不轻商，上流社会也有人经商，而很多俘虏原本就是那里的商人。除了奴隶之外，主人有时候还会让他的儿子去经商。

罗马人经常将自己的一组特定的资产，称为批库里木（peculium），交给他的奴隶或者儿子去经营。批库里木连同它所产生的利润依然是主人的财产。据说，最早的批库里木是主人奖赏给家属的财产，所以中文一般将“peculium”翻译为“特有产”。但是多数时候特有产的设置目的不是奖赏而是投资做生意，其实它是一个家庭子企业。负责经营该企业的儿子或者奴隶有权代表企业对外交易订约。当企业不能清偿债务时，只要家长本人没有参与企业的经营管理，他的责任限于其投入企业的财产和企业上缴给他的财产。这多少有点像今天的有限责任。

罗马的绝大多数商事企业都是小规模的，工业生产如陶瓷灯、铁器、铅管、珠宝、衣服的制作都在小作坊或者小手工艺者的家里进行，所以家庭子企业足以完成作业。但是对于某些较大规模的生产如制砖、青铜冶炼、铜器生产、吹玻璃等，一个家庭的批库里木可能不够，需要与别的家庭联合。这种联合的组织叫索西艾塔斯（societas）。

索西艾塔斯是几个公民以协议为基础共同经营、共享收益、共担风险，所以现在一般将它翻译为“合伙”。但是索西艾塔斯与现代合伙并不相同。它的成员之间没有代理权，每个成员都必须在协议上签名才受协议的束缚；他们各自对自己签署的合同负责，不因别人的行为承担连带责任。当大家共同签署债务合同的时候，只要合同没有特别的规定，最终就按比例分摊债务。索西艾塔斯不是一个独立的实体，它的财产是成员个人财产的简单集合，分属于成员个人而不是索西艾塔斯，义务也一样。可见罗马法不认为索西艾塔斯有什么财产和义务。而现代合伙却有其相对独立的财产和义务。虽然合伙人对合伙债务承担无限连带责任，但是相对于合伙人个人的债权人，合伙债权人对于合伙财产享有优先受偿的权利；索西艾塔斯的债权人没有这种优先权。当索西艾塔斯的成员抽回投资或者不履行承诺的时候，法律不是责令履行，而是允许其他成员请求金钱赔偿，并执行其个人财产。与后代充满活力的合伙形式相比，罗马式的合伙处于不发达状态。商事活动的主角是家庭和家庭子企业，索西艾塔斯所占的份额很小。

公元前3世纪，罗马还出现了少量叫作公共索西艾塔斯（societas publicanorum）的大型合伙企业。这些企业以承包政府工程为目的，其主要投资者往往将自己的土地抵押给政府以保证工程的完成，其他投资者或者作为普通合伙人参与企业的经营管理并对债务承担全部责任，或者作为有限合伙人不参与企业的经营管理而承担有限责任。发展到公元前1世纪，那些最大的公共索西艾塔斯在规模与结构上都很像现代的公众公司。一个企业的有限合伙人可以达到数百个，在类似现代证券交易所的市场上自由地买卖企业的份额。

但是我们不能说现代公司就是从古罗马发展而来的。因为古罗马的各种商事组织形式随着罗马帝国的崩溃而一起消失了。之后的中世纪被称为黑暗的年代。公元5世纪和6世纪南欧发生的几次流行病极大地减少了那里的人口，气候的变化和土壤肥力的过度损耗使农业减产，自然也抑制了商事活动。在中世纪前期长达数百年的时期内，经济发展极其缓慢，没有催生出多人合作的经济组织，更没有继承古罗马的企业组织形式。新的经济组织是数百年之后，特别是在文艺复兴（14—16世纪）时期，在全新的环境下重新萌生的。

直到10世纪末，经济最发达的南欧地区的农业生产和人口才开始缓慢地复苏。由于罗马时期修建的道路已经损坏，长途贸易都转入了地中海，政治和经济的重心也由罗马外移到了意大利的各大港口，如比萨、热那亚、威尼斯等等。这些港口城市在政治上互相独立，每个城市就是一个国家，所以称为城市国家。与古罗马不同，从事贸易的家族统治着这些城市国家，随后又将统治范围扩展到了内陆城市如佛罗伦萨、锡耶那等，这些内陆城市在公元13世纪开始繁荣。今天属于意大利的整个区域就是由许多这样的城市国家构成的。商事组织仍像古罗马那样以家庭为主。但与古罗马不同，家长不再对家庭成员有生杀予夺的大权，儿子像父亲一样可以代表家庭经商并使家庭财产受到束缚；如果儿子不参与家庭的生意，也可以自立门户自行经商。所以中世纪的意大利家庭比古罗马家庭更像现代的合伙。

随着经济的发展，生意越做越大，家庭人手不够了，就需要吸引外人进来一起经营。这就是中世纪最早的合伙组织康帕尼（compagnia）。与古罗马的索西艾塔斯不同，康帕尼成员的财产责任一开始便是无限连带的而不是按比例分摊的。发展到后来，由于生意规模的扩大，合伙人之间还有了相互代理权，使经商活动更加便利。此外，中世纪的康帕尼还形成了这样的规则：合伙债权人对于合伙的财产相对于合伙人个人的债权人有优先受偿的权利，而反过来合伙人个人的债权人对于合伙人个人财产却只与合伙债权人享有平等的受偿权。这与古罗马的家庭子企业刚好相反：主人个人的债权人相对于子企业债权人对主人的家庭财产有优先受偿的权利，而反过来子企业的债权人对于子企业财产却只与主人个人的债权人享有平等的受偿权。可见，古罗马侧重于家庭和家主，中世纪侧重于企业和贸易。

康帕尼应该是现代合伙的雏形。与现代合伙不同的是，早期的康帕尼期限比较短，不到5年，而且规模也比较小。发展到后来，规模逐渐扩大，期限也逐渐延长。到13世纪下半叶，大的康帕尼成员可达20人之多，雇员数百人。家族模式逐渐被打破，例如，在1312年，佛罗伦萨的Peruzzi康帕尼的17个合伙人中有8个来自Peruzzi家族；到了1331年，该家族已经是企业中的少数派了。

从10世纪和11世纪起，在航海贸易中开始出现一种叫作康孟达（commenda）的有限合伙。最典型的康孟达只有两个合伙人：一个只出资本的消极投资者和一个航海贸易的商人。后者往往是船长，负责航海和贸易的具体事务。康孟达的期限很短，只存在海船的一个来回。海船贸易回来，船上的货物被合伙人卖掉，利润按照预先约定的比例由积极和消极两位合伙人瓜分。航海贸易中的康孟达组织结构为陆地上的长途贩运所借鉴，发展到15世纪，进化出了一种叫作阿康孟地塔（accomandita）的组织，是更为常见的陆上有限合伙。阿康孟地塔里的消极合伙人只要不将自己的名字写在合伙名称里，也不参与企业的经营管理，就享有有限责任。像康孟达一样，阿康孟地塔的期限也很短，只存在于一次长途贩运，回来之后就将获得的货物和利润按协议分掉，下次需要贩运时再重新组织。

有限合伙之所以首先出现在长途贸易中，是由这种商事活动的特殊性决定的。有限合伙人以放弃控制权为代价换来有限责任。无论是普通合伙人还是合伙债权人都相信他放弃控制权的事实，因为船只在外，企业的全部资产都在海上或者外国港口，他想控制也不行。另一方面，有限合伙人也相信普通合伙人不会贪污，因为他在航行中贪污的任何东西最终还得跟随船只一起回来。一旦回来，有限合伙人就会看到，就可以按预先的约定参与分配。这样的客观条件强化了双方的信任，减少了猜疑，降低了合作中的交易成本。陆地上的长途贩运也是同样的道理。对于其他类型的商事活动，尤其是容易转移资产的行业，人们对有限责任还普遍不太信任，只有个人责任才能让债权人放心。这从下面的例子可见一斑。当时是欧洲银行业中心的锡耶那（Siena）在1310年通过了一部法律，规定康帕尼内的合伙人对企业债务按比例承担责任，取代了之前的无限连带责任。结果锡耶那的银行纷纷撤离，或者不愿意放贷给那里的企业。企业在吸引信贷方面处于不利的竞争地位，使锡耶那的经济地位迅速下降。佛罗伦萨很快取代了锡耶那而成为欧洲的银行业中心。1342年锡耶那被迫修改法律，恢复了无限连带责任，但是为时已晚。锡耶那再也赶不上佛罗伦萨了。如果按比例的个人责任不足以吸引贷款，有限责任就更不能了。

14世纪意大利的热那亚人为了开发盐矿，进口珊瑚、明矾、水银，以及从事其他各种商业冒险活动，创立了最早的联合股份公司，但是规模比较小，而且其股份的转让必须得到每一位股东的同意。这与新的合伙人入伙必须得到每个合伙人的同意是一个道理。股东的同意与企业人数少、规模小的实际情形互为因果，因为只有股东人数少，才容易取得每个人的同意。在财产责任上，这时候的公司仍然是合伙性质的。

中世纪的英国还远远落在意大利的后面。经济一潭死水，工业几乎没有，国际贸易主要出口羊毛等原材料，而且连这也控制在外国商人的手里。1492年哥伦布发现新大陆。在16世纪和17世纪，大西洋逐渐取代地中海的地位而成为主要的航海通道，欧洲的经济中心开始从意大利北移，先到荷兰低地，再往英国。到17世纪末，英国已经成为商事活动的领头羊。天然丰富的煤矿资源帮助它在18世纪率先完成了工业革命。尽管保守的传统阻碍了英国法律与商事活动的携手共进，经济的发展还是给法律的进步带来了足够的推动力，最终在19世纪产生了有用的实体形式。与意大利在家庭、康帕尼、康孟达、阿康孟地塔等多种组织形式的基础上逐步萌生出联合股份公司的情形不同，英国在现代化初期一开始就以联合股份公司为主要的商事组织形式，显示出它的后发优势。

穿越大西洋的贸易需要深水船只组成的舰队和海外落脚点，这就要求资本的聚集达到史无前例的规模，要求有合适的企业组织形式来容纳如此巨量的资本。资助美洲新大陆和世界其他地方的殖民与贸易在当时有两种模式：一种是葡萄牙和西班牙模式，由政府支持跨洋贸易；另一种是荷兰和英国模式，学习热那亚的榜样由私人投资，由国家特许垄断经营权。实践证明后者的发展远优于前者。荷兰和英国的商人行会从各自的政府获得了在世界各地经商的特许状。然后几个商人将各自的物资凑到一起，成立一个联合股份公司，租一条船航海出去从事贸易，赚了钱回来，这几个商人便将赚得的钱和货物分光，然后“公司”解散。下次又要出去贸易了，就再组建新的公司。但是后来发现这种频繁的清算对于持续经商来说既麻烦又低效，因为分了再集资还不如不分，将钱留下来继续干。这一客观需要促使荷兰在1623年给予它的东印度公司以永久存续权。股东们不能够再在每次航行回来时要求瓜分财物，但是可以出卖他们在企业内的“份额”。新的规则两全其美，既照顾了公司对固定资本的需要，又满足了股东变现的要求，实践效果很好。英国和欧洲大陆一些由国王或者国会特许的联合股份公司纷纷仿效。

典型的例子是英国的东印度公司。1600年得到国王特许状后，公司最初每次航行都分开集资，获得的利润也在航海归来后全部分光。从1614年开始，股份的认购以一定的年限为准，而不是以每次航海为准，但是年限到了仍然全部分光。从1650年起学习荷兰的榜样认购永久性股份。股东不能再瓜分公司的财产和货物，但是可以卖掉手中的股份。公司有一本股份转换册，专门记载转让事项。股份的自由转让意味着公司财产已经与股东财产分离。因为如果没有分离，股东个人债务的增加会危及公司财产，公司和控制公司的其他股东就会对新股东的身份精挑细选，股份的转让必定会受到各种限制，又怎么可能自由转让呢？

到1692年，英国有三家大规模的联合股份公司：东印度公司（East India Company）、皇家非洲公司（Royal African Company）、哈得孙湾公司（Hudson Bay Company）。这些公司除了商务之外，还都被看成是政府的海外分支机构，执行当地的政务，负责制定贸易规则，并享有贸易垄断权。也是在1692年，公司成员的私人贸易被禁止，做了股东就不得与公司竞争。

对于联合股份公司来说，一个股东的死亡或离去，并不影响企业的存续；而一个合伙人的死亡或离去，会使合伙解散。这就保证了公司资产的稳定。有限责任还不完全，因为特许状里会规定在什么样的情况下股东必须追加投资。但这不影响股份的自由转让。可见当时的股份都是记名股份，否则公司需要追加投资时会找不到股东。总的说来，荷兰和英国的这些经过特许的联合股份公司已经具备了现代公司的基本特征：企业资产稳定（股东不得抽回）、股份自由转让和不完整的股东有限责任。

由于联合股份公司的形式受到欢迎，很多商人都来申请特许。可是英国国会表现得十分矜持和吝啬，18世纪上半叶只颁发了很少量的特许状，后来逐渐多了一些，直到19世纪中叶，英国的企业才普遍获得设立公司的自由。普通公司法之所以姗姗来迟，除了垄断公司的游说之外，主要是因为国会的谨慎，想保护债权人和小股东的利益，防止公司控制人滥用权利。所以当时的特许状都颁发给运河、铁路等带有公益性质而又不容易转移资产的企业，而与工业革命紧密相连的制造业的申请往往被拒绝。

由于得不到政府的特许，商人们就自想办法，模仿已经获得特许的企业组建联合股份公司。具体办法是将合伙与信托结合起来，合伙人将自己的财产委托给由他们选举出来的受托人经营，合伙人作为信托的受益人，其权益（份额）可以自由地流通。当时英国的信托法已经规定，受益人和受益人的债权人都不得变卖信托财产，债权人只能就信托定期分配给受益人的财产受偿；受托人破产时，他的债权人也不得就信托财产受偿，尽管这些财产都挂在他的名下。到17世纪后期，信托财产已经相当稳固。这种安排与公司十分相似：受益人类似股东，受托人类似公司经理和董事会，信托份额类似现代公司的股份。

信托形式的另一个好处是便利诉讼。根据当时的法律规定，未经特许的联合股份公司属于合伙性质，而合伙在起诉和应诉时，必须在诉状上写上每个合伙人的姓名。但是股份在流通，合伙人的名单也跟着在变动，因而诉状上的姓名就需要不断地改动，非常不方便。而信托在诉讼时是以受托人的名义进行的，受益人的变动不影响诉讼的进行，所以很方便。这样，信托又反过来促进了股份的流通。

17世纪英国这类未经特许的企业的股份像特许企业的股份一样，交易相当频繁和活跃。这些企业由受托人集中管理，持续经营，加上其股份（信托份额）的自由流转。有些学者认为这些不经过特许的组织才是现代公司的真正前身，而不是那些获得特许状的行会性的商事组织。这种看法是有道理的。应该说，这些企业加上那些获得特许的联合股份公司（如东印度公司等）一同构成现代公司的前身。行会当然不是，它只是一个保护垄断的组织，其成员是相互独立的主体，各自承担自己的责任。

由于那些没有获得特许的联合股份公司仍然是合伙性质，合伙人得不到有限责任的保护。即使是已经获得特许的企业，有限责任也不完整。如上所述，特许状里经常规定在必要时追加资本。于是许多未注册公司开始通过合同寻求有限责任。股东与企业、与债权人的合同中会有有限责任的条款，合伙合同和企业的信笺台头上会有有限责任的规定，还有企业的名称会出现“有限”的字样。但是直到19世纪中叶，法院还没有明确承认这些意思表示。所以在未经特许的联合股份公司盛行的年代，这些企业的股东的有限责任始终处于不确定状态。在意思表示不明确或者得不到法院承认的情况下，股东仍然需要承担无限责任。

进入18世纪，股份的买卖和投机越来越繁荣，包括经过特许注册的和不经特许擅自经营的两类公司。当时影响特别大的事件是南海公司购买英国发行的全部国债，具体办法有二：一是用现金从投资者手中直接购买；二是发行自己的股份换取这些债券。这类发行和购买的活动进一步促进了股份的投机。1720年，在投机买卖达到高潮之际，英国国会通过“泡沫法案”，试图限制投机性的集资方式，禁止未经特许的公司股份的买卖，禁止已经特许的公司出卖其特许状，并且禁止个人未经特许而以公司的名义经商。法案限制了公司的发展。但是企业家很快就找到了规避的途径——通过合伙加信托的方法依然可以组建联合股份公司。未经特许的公司继续增加，到19世纪初，英国大约有一千家这样的公司在营业，有的股东/合伙人达到数千人。这使泡沫法案的支持者十分尴尬，同时推动了现代公司立法。到1825年泡沫法案被正式废止时，制定一般性的公司组织法已经势在必行。经过商人们一百多年的呼吁和请求，国会终于在1844年通过了第一部公司法，使组建公司成为一种普通的权利而不需要国家的特许。该法规定合伙的人数超过25人或者它的股份在流通，就必须登记为公众公司并公开其信息；该法还规定了最低资本限额，以防止股东抽逃资本损害债权人利益。公司不得回购自己的股份。没有全体债权人的同意或者全额清偿持反对意见的债权人的债权，公司不得减少资本。该法没有确认有限责任。不过1855年对该法做了修改，规定当事人可以选择有限责任。

不过，在之后的半个世纪里，合伙依然是商事组织的主要形式。直到20世纪，公司形式才在英国普遍起来。

美国最初是英国的殖民地，模仿英国通过特许设立公司。因为美国没有国王，所以就由立法机关特许。像英国一样，美国各州最初特许的也都是运河、桥梁、道路等公共工程。1800年有335家公司。但是各州的立法机构没有英国国会那么吝啬，所以19世纪美国公司的数量呈几何级数激增，立法机构忙不过来，特许状也格式化了。

由于公司特许状是一种有价值的特权，只有立法机关可以颁布特许状，腐败就产生了。议员与企业家串通牟利，权力寻租时有发生。于是商界批评日增，并认为公司的成立应当是普通权利，而不是特权；机会应当均等，不应是少数有门路人的特权。于是，美国的公司法就在民众的一片叫骂声中一个个诞生了。纽约州在1811年率先立法，其他州纷纷跟进。所以美国的公司法诞生得比英国早一些。公司法规定只要符合法定条件，任何人都可以组建公司并得到国家认可，而不需要经过什么人的特许或批准。

19世纪是美国公司发展最快的时期。特别是铁路的修筑需要大量的资金，个人财产根本满足不了。于是，各种金融手段被设计出来筹集资金。公司显然是一个有用而方便的集资形式。而一个开放的证券市场又是公司筹集资金的最佳途径。许多金融大亨和证券投机家就在这样的背景下冒了出来。总之，我们今天所熟悉的公司形式是在19世纪出现的。这显然与一般公司法的制定有着密切的联系。没有一般公司法的颁布，就不会有19世纪的公司大发展。

于是就产生了一个问题：到底是公司促成了法律，还是法律促成了公司？换句话说，谁是第一性的，公司还是法律？这个问题困扰了许多西方法学家，引起了关于公司性质的长期争论。公司到底是什么？仅仅是法律的拟制？完全依赖于法律或者政府的特许，是法律或者特许的产物？还是像Otto Von Gierke在他的四卷本专著中所说的，像公司这样的集体具有独立于政府意志的真实的存在，最终会迫使法律不得不承认它们是独立的有能力的实体，无论政府是否明确给予它们这样的地位。前一种观点在英美法系长期占据统治地位。在著名的萨顿医院案中，英国的科克大法官说：“公司本身仅仅是对法律意图和设想的一种概括，并且只存在于这种意图和设想中。”美国的马歇尔大法官在Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17 U.S.（4 Wheat.）518,634,4 L.Ed. 629,659（1819）中说：“公司是人造的实体，看不见，摸不着，只存在于法律概念中。作为法律的产物，它仅仅具有创制它的宪章给予它的那些权力……”

信奉历史唯物主义的人一定会同意Otto Von Gierke的看法：先有公司这类经济实体，后有规范公司的法律。法律作为上层建筑是为经济基础服务的。它不可能凭空创造出一个经济实体来。必定是经济的发展需要这样一种实体，需要这种实体具有民事主体资格，然后法律才会去承认和规定这样的资格。从上述公司起源的介绍中也可以看出这一点。在还没有公司法的时候，商人们就创造出了类似现代公司的联合股份公司。他们在经商需要的推动下经过一百多年的奔走呼吁，才打破了特许的垄断，迫使英国国会制定了一般公司法。即使在现代公司法诞生之后，它依然因为客观经济需要的发展而在不断地发展。例如，由于公司中经理权力的滥用和对中小股东的侵夺，在19世纪五六十年代发生了股东派生诉讼（shareholders'suit）并为法律所接受和规范。又因为垄断带来的低效，在1890年制定了第一部反托拉斯法。在正常情形下，总是先有客观需要，后有法律。因此，先有公司这样的经济实体和造就这种实体的客观经济需要，后有公司法；是公司（经济现实）决定法律，而不是法律决定公司（经济现实）。这一点应该是清楚的。

但这并不是说法律对于公司是处处被动的，完全受制于公司需要的。恰恰相反，法律在规范公司行为方面经常具有决定性的作用。当公司过度追逐利润，损害了社会公众利益的时候，法律应当进行主动的规范和调整，使公司的行为有利于社会而不是不利于社会。今天的公司都是按照法律的规定成立的。从这个意义上说，公司也确实是法律的拟制或产物。法律可以改变公司的运作方式，规定公司的交易规则。在一个法治社会中，公司必须听命于法律，任何活动都不得违反法律的规定。不过，这些都不能改变公司第一性、法律第二性的事实。法律对公司的调整受到客观经济规律的制约。它应当从社会经济的长远发展出发，服务于公司的经营，而不是凭空给公司制造麻烦。法律为公司服务得好，符合客观经济规律，公司的经营效率就会高，社会经济的发展就顺畅；服务得不好，违反了客观经济规律，社会经济的发展就会受到阻碍。