第3章 不作为犯罪
※【重点难点】危害行为有作为和不作为之分。作为是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为。从表现形式看，作为是积极的身体动作。不作为是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为，是行为人能够履行而不履行的危害行为。从表现形式看，不作为是消极的身体动作。尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为违反的是命令性规范。
例2-1（多选）：下列选项中，构成不作为犯罪的是（ ）。
A.甲非法持有毒品50克
B.锅炉工乙没有按时给锅炉加水，导致锅炉爆炸，造成重大人员伤亡和财产损失
C.纳税人丙采取涂改账本、销毁账册方法逃税，数额巨大
D.路人丁见到李某落水而见危不救
【讲解】A项表述中，甲构成非法持有毒品罪，对于持有型犯罪，一般认为属于作为犯罪。B项表述中，乙有按时给锅炉加水的作为义务，乙没有按时加水违反加水的作为义务，构成不作为的爆炸罪。C项表述中，区分作为与不作为的关键不在于身体有无动静，而在于造成结果的关键行为有无违反义务规范。逃税罪只能由不作为形式构成，即行为人有依法履行向国家缴纳税款的特定法律义务，能履行而不履行。但是，逃税罪往往表现为行为人积极地涂改账本、销毁账册的积极行为，而不是消极地身体静止。D项表述中，不作为犯罪的义务来源须有法律的明文规定，但路人丁不负有救助落水人的法定义务，丁不构成犯罪。
【答案】BC
※【重点难点】成立不作为犯罪需要具备如下三个条件：（1）行为人负有某种特定义务；（2）行为人能够履行义务；（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。成立不作为犯罪在主观上要求行为人具有故意和过失，不作为犯既可以是故意犯罪，如放火罪，也可以是过失犯罪，如过失致人死亡罪。
例2-2（单选）：下列实行犯罪中，既可以由作为实施，也可以由不作为实施的是（ ）。
A.交通肇事罪
B.抢劫罪
C.拒不执行判决、裁定罪
D.组织卖淫罪
【讲解】本题表述的“实行犯罪”指的是实行犯。A项表述中，交通肇事罪既可以由作为方式实施，也可以由不作为方式实施，不作为方式构成的交通肇事罪，例如，甲明知在高速路上不得停车而将卡车停在高速公路上，结果在大雾天气导致后车追尾，造成重大损失。甲负有将卡车移出高速公路的作为义务，但由于甲的不作为，使交通安全处于危险状态，甲的行为构成不作为的交通肇事罪。B项表述的抢劫罪只能是作为犯。C项表述的拒不执行判决、裁定罪只能是不作为犯。D项表述的组织卖淫罪只能是作为犯。
【答案】A
※【重点难点】不作为犯罪的义务来源有：（1）法律上的明文规定。（2）行为人职务、业务上的要求。（3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。（4）先前行为引起的义务。
例2-3（多选）：下列情形构成不作为犯罪的是（ ）。
A.孩童小强溺水，其父在河岸上见危不救，导致小强溺水而死
B.乙有扶养能力，但将其丧失生活能力的父母遗弃
C.丙路过一高楼时发现高楼起火燃烧，但丙没有报警
D.窃贼丁在公交车上将乘客林某的钱包盗走，另一乘客吴某看见丁盗窃而未阻止
【讲解】A项表述中，父亲负有救助其子小强的义务，这是基于法律地位（监护）所产生的义务，违反该义务构成不作为犯罪。B项表述中，乙负有赡养义务，这是基于法律的规定（《婚姻法》）所产生的义务，违反该义务构成不作为犯罪。C项表述中，丙没有救助火灾的职务或业务要求的义务，这不同于负有职务要求的消防员的救助火灾的义务，丙的行为不构成不作为犯罪。D项表述中，吴某既没有职务或业务要求的阻止义务，也不存在基于法律地位所产生的阻止义务，更不存在法律规定的阻止义务，吴某的行为不构成不作为犯罪。
【答案】AB
例2-4（单选）：甲向乙的饮料中投毒，看到乙喝了几口之后将饮料递给丙，因担心罪行败露，甲并未阻止丙喝下剩余的饮料，导致乙、丙均死亡。关于本案，下列表述不正确的是（ ）。
A.甲的行为构成投放危险物质罪
B.甲对乙构成作为犯罪
C.甲对丙构成不作为犯罪
D.甲对丙的不作为义务来源于其先行行为
【讲解】A项表述中，甲的行为构成故意杀人罪，因为甲的投毒行为没有危及公共安全，不构成投放危险物质罪。B项表述中，甲对乙当然是作为犯罪。C、D项表述中，甲基于其投毒的先行（前）行为引起的危险，负有消除危险的义务（谁引起的危险，谁就要消除危险），但甲并未阻止丙喝饮料，因而对丙构成不作为的故意杀人罪。
【答案】A
例2-5（单选）：下列情形构成不作为犯罪的是（ ）。
A.甲男与乙女系恋人，后来乙女提出分手，甲男声称如果分手就自杀，但乙女执意分手，甲男便跳河自杀身亡。乙女构成不作为故意杀人罪
B.赵男与梁女系夫妻，梁女明知赵男受贿数额巨大而不加制止，梁女构成不作为受贿罪
C.游泳教练丙带着初学游泳的学员丁到河流游泳，当丁游入深水区时，丙不加制止导致丁被淹死
D.武某正在河中游泳，突然发现何某在深水中挣扎，但武某并未及时救助，导致何某溺水死亡
【讲解】A项表述中，甲男的自杀风险并非乙女本人创设，也不存在乙女引起的先前行为，因而乙女不构成不作为故意杀人罪。B项表述中，基于法律地位或法律行为所产生的义务属于不作为构成犯罪的义务来源，这种地位或行为存在于父母与子女、监护人与被监护人、保姆与婴儿等之间，但夫妻之间、成年兄弟姐妹之间，因系平等主体，并不存在这种法律地位或者法律行为所产生的不作为的义务来源，因而也就不存在不作为犯罪。C项表述中，属于因先前行为产生的不作为犯罪。D项表述中，何某陷于危险，非武某造成，不存在先前行为引起的义务；何某与武某也不存在法律地位上的特殊关系，我国刑法又没有规定“见危不救”罪，武某亦无法律规定的救助义务，因而武某不构成不作为犯罪。
【答案】C
※【重点难点】纯正不作为犯和不纯正不作为犯：纯正不作为犯是指行为人的行为构成了法定犯罪行为本身就是不作为的犯罪。纯正不作为犯只能以不作为的形式来实现。不纯正不作为犯是指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪。不纯正不作为犯既可以通过作为的方式来实现，也可以通过不作为的方式来实现，通过不作为的方式来实现，就成为不纯正的不作为犯。
例2-6（单选）：下列实行犯罪中，属于纯正不作为犯的是（ ）。
A.玩忽职守罪
B.盗窃罪
C.巨额财产来源不明罪
D.代替考试罪
【讲解】A项表述的玩忽职守罪表现为不履行职责（不作为）或者不正确履行职责（乱作为），即：玩忽职守罪既可以作为方式实施，也可以不作为方式实施，为不纯正不作为犯。B项表述的盗窃罪只能以作为方式实施。C项表述的巨额财产来源不明罪是典型的纯正不作为犯。其他较为典型的纯正不作为犯还有丢失枪支不报罪，不报安全事故罪，逃税罪，遗弃罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，拒不执行判决、裁定罪，隐瞒境外存款罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，放纵走私罪，拒传军令罪，拒不救援友邻部队罪，等等。D项表述的代替考试罪只能以作为方式实施。
【答案】C
例2-7（单选）：关于不作为犯，下列说法正确的是（ ）。
A.不纯正不作为犯因违反罪刑法定原则而不为罪
B.不纯正不作为犯属于实害犯
C.见危不救的行为属于纯正不作为犯
D.纯正不作为犯只能由刑法明文规定
【讲解】A项表述中，罪刑法定原则当然适用于不纯正不作为犯，因为是否构成犯罪是由刑法明文规定的，刑法没有明文规定为犯罪的，不构成犯罪，当然也不构成不作为犯罪（包括纯正不作为犯和不纯正不作为犯）。B项表述中，不纯正不作为犯包括实害犯（如故意杀人罪）、危险犯（如放火罪），也可以是行为犯或抽象危险犯（如拒不履行信息网络安全管理义务罪）。C项表述中，见危不救可能构成不作为犯罪，也可能不构成犯罪，倘若行为人负有救助义务，或者因先前行为引起的救助义务，或者因法律地位或法律行为引起的救助义务等，违反上述救助义务而不予救助的，构成不作为犯罪，但没有上述救助义务，则不构成犯罪。D项表述中，纯正不作为犯就是由法律明文规定的只能由不作为方式构成的犯罪。
【答案】D
例题拓展
例2-8（多选）：下列关于不作为犯罪的相关表述，正确的有（ ）。
A.保姆张某不给婴儿喂奶任其饿死，张某的行为构成不作为的故意杀人罪
B.甲、乙追赶盗走甲自行车的窃贼丙，丙无路可逃跳入河中，甲、乙有能力救助而不救助，致使丙被淹死，甲、乙的行为构成不作为的故意杀人罪
C.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪
D.逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
【讲解】A项表述中，保姆负有基于法律地位或法律行为而产生的义务，倘若违反该义务，导致婴儿饿死，构成不作为的故意杀人罪。B项表述中，当先前行为制造了法益侵害的危险时，防止侵害结果的发生成为作为义务的来源。甲、乙的追赶行为导致丙处于危险状态，甲、乙有救助义务，否则构成不作为犯罪。C项表述中，侵占罪是将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪的核心要素是“非法据为己有”，而拒不退还是为了掩饰“非法据为己有”，只有在非法据为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才构成侵占罪。换言之，“拒不退还”或者“拒不交出”是对“非法据为己有”的强调，“非法据为己有”与“拒不退还”并非并列关系。从“非法据为己有”的角度分析，侵占罪是作为犯而非不作为犯。D项表述中，逃税罪是典型的不作为犯罪。
【答案】ABD