第一章　传统调解理念的现代转型与重塑

凡是有人的地方就有江湖，凡在江湖就有纠纷。而纠纷的解决方式分为三种：私力救济、公力救济、社会型救济。私力救济以和解或自决为主要形式，强调当事人自行解决，无中立第三者介入；公力救济以司法和行政解决为主要形式，由国家公权力机关介入；社会型救济以调解和仲裁为主要形式，由居间的社会力量介入。自国家诞生以来，国家原则上禁止私力救济，开放公力救济，鼓励社会型救济。^[1]

从比较法视角来看，西方社会自罗马法以来逐渐形成了以竞技诉讼为中心的纠纷解决制度，而中国则形成了以调解为中心的纠纷解决制度。日本著名法史学家滋贺秀三在考察中国法文化时，延续了美国法学家昂格尔的思路，把中国与欧洲的法律文化处于两个对立极端的位置，认为中国并不存在类似欧洲“竞技型诉讼”的“法的支配”。帝制中国时期，儒家意识形态宣扬“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”国家将纠纷分为“重罪案件”和“州县自理”案件，后者主要是被视为“细事”的土地、债务、婚姻、继承纠纷。对于这些纠纷而言，一般都由民间调解解决，而不是诉诸官府，即便是诉诸官府，县官们在处理这类案件时，主要也是采取调解而非判决的方式结案。因此，滋贺秀三认为，帝制中国的民事审判与其说是“依法判决”，不如说是“教谕式调停”^[2]。毋需赘言，调解成为中国法律文化传统中生命力最顽强的因子，历经“千年未有之变局”，激荡至今。

然而，传统调解制度所赖以生存的社会土壤以自给自足的小农经济、以宗法家族制度、熟人社会为基础^[3]，是在“皇权不下县”中央集权统治模式下的产物，契合了中国社会的“超稳定结构”。时移世易，今日之中国，已然步入现代社会，小农经济被市场经济取代，宗法家族制度已然解体，熟人社会被陌生人社会取代。在这样一个大转型时期，调解要经历怎样的创造性转化才能在今天仍然生机盎然？在法治时代，传统调解与现代调解的理念有何不同？在全球化时代，中国调解与西方调解制度之间存在何种联系？在一个为权利而斗争的法治话语时代，调解在整个纠纷解决体系中所处的位置如何？这些问题的追问直接关系到调解的现代性问题，乃至中国法治的现代性问题。本章尝试对这些问题进行初步回答。

承载着“和合”文化与伦理价值的调解在我国可谓源远流长。从纵向的文化史来看，调解作为传统中国解决民间纠纷的一种方式，历来颇受重视。调解的历史最早可追溯至西周时期，西周设“调人”，“掌司万民之难而谐合之”^[4]，即专门负责调解民间纠纷。及至明代，县以下的乡里特设申明教化的“申明庭”，由“里老”受理调解民间纠纷，并且明代法令明确规定，民间细事禁止直接诉至官府，而必须先经乡里调解，“越诉”将被追究刑事责任。^[5]

同时，调解作为一种纠纷解决方式和国家治理方式，在国际上也享有“东方经验”之美誉。然而，在我国法治现代化的过程中，调解一度被视为“与现代法治精神相悖”的历史遗留，在实践中也一度遭到冷落。21世纪伊始，纠纷的多发化和多样化使调解的价值重新得以彰显，并在实践领域形成了“大调解”格局。然而，此调解已非彼调解，随着历史的变迁和社会的转型，从调解理念到调解制度乃至调解方法也必将发生历史嬗变。本章以传统调解理念的现代转型作为论题，一方面是因为调解理念不但对调解制度和调解方法具有支配性和指导性的作用，也有利于调解文化的培育；另一方面也因为我国“关于调解理念迄今仍然缺乏系统的、深入的、有针对性的探讨”^[6]。就研究视角而言，基于调解是一门实践艺术，本章将调解理念的“相位”置于调解方法的层面进行论述，以期避免陷入空洞化从而更具针对性。就具体思路而言，本章将从对我国传统调解特质的分析着手，分析传统调解之现代困境，并在此基础上，论述树立现代理性调解理念的必要性及其主要内容。

注释

[1]参见徐昕：《论私力救济》，北京，中国政法大学出版社2005年版，第321～322页。

[2]［日］滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京，法律出版社1998年版，第1～17页。黄宗智教授提出了不同见解，认为清代民事审判在表达上鼓吹调解，在实践中坚持依法判决。参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，北京，法律出版社2014年版。

[3]参见刘敏：《论传统调解制度及其创造性转化》，载《社会科学研究》，1999（1）。

[4]《周礼·地官·调人》。

[5]参见黄源盛：《中国法史导论》，桂林，广西师范大学出版社2014年版，第302页。

[6]常怡：《中国调解的理念变迁》，载《法治研究》，2013（2）。