二、政策主导型调解所面临的挑战
通常认为，我国正处于社会转型期，但对于转型期的确切界定和特征则并无通说。对此，在我国社会学学者的著述中，概括起来主要有三方面的理解：一是指经济体制转型；二是指社会结构变动，包括结构转换、机制转轨、利益调整和观念转变；三是指社会形态变迁，即“从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展”[1]。有的学者认为还包括一元社会向多元社会转变。[2]
我们认为，社会转型是一个较为笼统的概念，在不同的学科领域、不同的语境下具有不同的内涵。政治领域、经济领域、国际关系领域等都有其对社会转型的独特表述和研究的侧重点。而在纠纷解决领域，自然也会呈现出相对应的转型期特点。对社会转型期纠纷解决机制的探讨应包括：纠纷主体的转变、纠纷类型的转变、纠纷解决者的转变、纠纷解决理念的转变以及纠纷解决工作机制的转变等。可以说，上述各个方面都对目前我国单一的政策主导型调解体系提出了严峻的挑战。
（一）纠纷主体的转变
社会转型期对现有调解制度的挑战首先表现在纠纷主体上。根据国家统计局2018年发布的数据，2018年年末我国常住人口城镇化率为59．98%。城镇常住人口超过了农村常住人口。这表明我国已经结束了以乡村型社会为主体的时代，开始进入到以城市型社会为主体的新的城市时代。今日中国的农村已经不再是自给自足的小农经济了，今日中国农民的生活已经同城市连接在一起了，他们已经成为现代工商社会的一部分。很多农民已经进入城市，或成为民工，或成为城市居民。大部分农民已经不再像往日被束缚在土地上，他们也被卷入了中国市场经济的浪潮。因此，今日中国已经成为“市场中国”、“乡土社会”已经成为“半熟人社会”了，人际关系也已经更加理性化了，甚至在向着陌生人社会发展。“当代中国农村农民的生活命运更多与市场、与现代民族国家甚至间接地与全球化联系在一起了。”[3]随之而来的是，纠纷主体的关系由“乡土社会”的熟人关系为主转变为“城市时代”的陌生人关系为主，维系人际关系的纽带也由以往的以亲属伦理关系为主转变为以经济利益关系为主。同时，强调对个体的尊重也带来了价值观念和需求的多元和冲突，进城农村人口的“市民化”过程不可避免地伴随着各类新型矛盾纠纷的激增，这些都给单一的政策主导型调解带来了挑战。
第一，纠纷主体对调解者的信任基础发生根本变化。在乡村型社会中，发生纠纷的当事人与调解者往往处在同一个关系圈，彼此较为熟悉，调解者通过长年累月的调解工作积累了为公众所熟知的个人威信。这种个人权威较容易赢得当事人的信任，并且这种信任基础往往在纠纷发生前即已存在。而在城市型社会中，由于人口流动性较大，以及城市本身特有的陌生人结构使得这种个人权威的作用空间逐渐减少。彼此陌生的纠纷当事人对调解员的信任感只能从调解工作展开后逐渐建立。这就对调解员的专业技能、心理学素养和综合素质提出了更高的要求。
第二，纠纷主体法律意识的增强和获取信息的能力使变相强制调解逐渐失去威力。毋庸讳言，政策主导型调解的“主战场”位于基层，尤其是农村社会，以往针对法律意识淡薄、案件信息掌握不均衡的当事人。由于全民教育水平的整体提高、人口流动带来的信息交换以及信息时代下获取法律知识渠道的拓宽，当事人在纠纷发生后对于依法维护自身合法权益有了较强的意识，各种形式的强制调解终将失去用武之地。
第三，纠纷主体类型的增加呼唤多元的调解体系。进入各种调解机制的案件主体不再限于自然人对自然人，自然人与法人之间、法人与法人之间的纠纷也开始寻求调解解决。另外，诸如唯冠、苹果之争[4]的外国（法）人与中国（法）人之间的纠纷也开始尝试通过调解解决。而日益增多的上级与下属之间的纠纷、学生与学校之间的纠纷、公务员与单位的纠纷、学术纠纷等也反映了纠纷主体类型的复杂化和多元化。针对不同主体类型，不应也不可能靠单一的行政性调解加以解决，而应相应地发展商事调解、专业调解、各种内部调解等来应对这些挑战。
（二）纠纷类型的转变
纠纷类型与纠纷主体类型所发生的转变基本上保持一致，但纠纷主体类型强调的是因纠纷当事人处于特殊的地位、彼此具有特殊的关系或具有独特的行业性质而对纠纷解决机制产生的影响；纠纷类型则强调的是争议事由、法律关系的内容。但二者并无绝对的分界线。
第一，群体性纠纷大量出现。群体性纠纷在社会转型期较容易发生也较难处理，其群体性不仅包括一方当事人为多人的情况，也包括双方当事人均为多人的情况。在我国当前的司法环境下，通过调解解决群体性事件比诉讼更为合理。但由于政策主导型调解的调解员大多来自公权力机关，调解工作的开展也往往由一个或多个公权力部门进行，一旦调解出现僵局或纰漏，作为当事人的公众很容易将矛头转向调解员所代表的政府或法院。同时，因缺少中立的社会性调解组织，而群体性纠纷的争议事项多与公共服务、公共利益、公共政策有关，大都涉及公权力部门，如果由同是公权力机关设置的调解组织和兼任国家公职的调解员来处理纠纷，即使二者并非同一级别或同属一个系统，也难免在中立性方面受到当事人和公众的质疑。
第二，行业纠纷需要专业调解。行业纠纷包括建筑工程纠纷、物业纠纷、医患纠纷、证券纠纷、知识产权纠纷等，社会转型过程中，这些涉及专业问题的案件无论在类型上和还是数量上均处于不断增长的态势，依靠现有的基层人民调解、行政调解和法院调解都已难以应对，即使是行业组织调解，也常常因其行政化色彩而受到中立性质疑。以医患纠纷为例，早在2005年北京就率先试行医疗纠纷调解，先后成立了北京卫生法学会医疗纠纷调解中心、北京医学教育协会医疗纠纷协调中心。但由于两个调解机构分别隶属于卫生系统和保险行业，其立场常常受到患者的质疑。[5]
第三，新型纠纷要求调解体系具有开放性。社会转型期纠纷类型的另一特点就是新型纠纷不断涌现，例如在我国电子商务领域，仅2012年上半年度就接到全国电子商务用户投诉58 613起，平均每天有320起电子商务争议发生。[6]然而，这些电子商务纠纷由于面临“诉讼费用的高昂、地域相隔的遥远、语言和文化的巨大差异、法律适用的艰难、管辖权确定的复杂、判决的承认和执行等问题，使传统诉讼在面对如此纷繁复杂的网络空间纠纷时显得颇为捉襟见肘”[7]，而通过资源有限的政策主导型调解解决更是无法实现，如果这些纠纷得不到及时解决，则必将挫伤电子商务发展的积极性。这时，一种新型的“在线纠纷解决机制”（Online Dispute Resolution，简称“ODR”）便应运而生，并早已在欧美国家得以推广应用。
除了电子商务纠纷，近年来频频见诸报端的网络侵权纠纷、公众人物纠纷也属于新型纠纷，对这些案件的调处都与传统案件类型具有较大的差异。这就要求我国调解体系打破一元的政策主导型调解格局，根据纠纷发展的现实需要建立多元而开放的调解体系。
（三）纠纷解决理念的转变
在商品经济高速发展、纠纷解决机制日趋多样化的社会转型期，要想让调解从诉讼、仲裁中脱颖而出，成为当事人乐于首选的解纷机制，就必须转变调解工作的理念，这种转变主要体现在调解的目标和构造两个方面。
第一，由分好“蛋糕”到把“蛋糕”做大的转变。在政策主导型调解下，“案结事了”是纠纷得到妥善解决的象征，调解的工作任务也就此宣告完成。这种调解目标的追求从根本上来说与法院诉讼是相同的，都是试图恢复一种生活秩序，将出现裂痕的社会关系修复如初，这也同以熟人关系为主的乡村型社会结构有关。由于这种调解的目的在于定分止争、案结事了，其工作重心就会放在对过去发生事实的调查上，目光是向“过去”“以前”看，其前瞻性有限。拿经济纠纷举例，调解的结果无非是将现有可支配的利益进行居中分配，说到底是一个“切分蛋糕”的过程。在由计划经济向市场经济转轨的过程中，人们渐渐发现，依靠诉讼或传统的调解解决纠纷，不仅不能保证把处于争议当中的“蛋糕”分好，而且会因为纠纷解决机制本身的成本而使有限的“蛋糕”在切分之后所剩无几，亦即，纠纷解决的成本与收益不相称。
通过将调解理念从单纯的“切分蛋糕”转向通过调解试图“把蛋糕做大”，即适当地追求调解结果的前瞻性和双赢效果，而不是仅仅致力于解决眼前的纠纷，便可以实现“纠纷解决＋利益增值→凸显调解比较优势→受到当事人青睐→调解职业繁荣→纠纷调解水平提高”的良性循环。由于诉讼只能针对争议的法律事实和法律关系依法裁判，不可能顾及全方位的利益和关系，而仲裁也有仲裁协议和可仲裁性的限制，因而最可行的就是通过新型调解来承载互利共赢的纠纷解决理念。这就再一次对调解的分工细化、调解员的专业化提出了新的要求。在这方面，美国调解的模式就是可以借鉴学习的对象，对此后文将会详述。
第二，由“管理型”调解向“服务型”调解转变，将当事人还原为调解的主体。如上文所言，现有的调解制度肩负着维护社会稳定和强化社会控制力的使命，调解被看作是社会管理手段之一。尽管宣传调解的口号是“为人民服务”，但在实践中，“管理”的观念贯穿于调解的整个过程，例如没有给当事人充分的程序处分权、当事人自愿性和保密原则难以保证、变相强制调解层出不穷等都属于“管理型调解”特有的现象。
我们认为，如果说典型的民事诉讼构造，即法院与当事人之间的诉讼地位和相互关系是一个等腰三角形（下图左）的话，那么调解构造，即调解员与当事人之间的地位和相互关系应当是一条贯穿三个点的直线（下图右）。
从本质上讲，调解是一种充分体现当事人意思自治的纠纷解决方式，调解员居中调处纠纷必须根据当事人的自愿原则进行，只要不违反法律的强制性规定，不侵犯公共利益和他人的合法权益，当事人有权根据自己的独立意志决定是否接受、是否中断、是否放弃调解，以及决定接受或不接受某种调解协议方案。将调解还原到纠纷解决机制本身来看，调解实际上是社会为当事人提供的一种区别于打官司的法律服务，调解与仲裁、公证、律师业同样都是可以选购的法律产品，可以是有偿的也可以是无偿的。即使是无偿的调解，也是国家为纳税人提供的公共法律服务。调解员的角色充其量是一个引导者、评估者、服务者，而不应该变成一个控制者、管理者甚至决定者，否则将永远无法根除变相强制调解等弊病。
因此，和诉讼中当事人与法官处于不平等地位相反，调解员与当事人应是完全平等的程序主体，而不能以“调解官”的身份自居。社会转型期对个体的尊重越发引起重视，相应地，当事人的主体性要求也越来越迫切。能够彰显当事人在调解中的主体地位的，应当是服务型调解，而非类似行政管理的政策主导型调解。
（四）纠纷解决者的困境
第一，纠纷解决者面临案多人少和经费短缺的窘境。从上文来看，纠纷主体、纠纷类型和纠纷解决理念的转变都指向对纠纷解决者要求的提高。其实，社会转型期纠纷的增多本身就已使得现有的调解体制不堪重负，在政策主导型调解下，由于行政编制限制，调解力量不足问题日趋严重，经费保障不到位也限制着调解功能的发挥。乡镇司法所人手短缺已经是全国司法行政系统普遍面临的问题，很多司法所常年只有一名司法助理负责整个乡镇的调解工作。我们实地调研的某县司法局领导坦言：“调解员对付上访人员的人手尚且不够，哪里还有余暇去研究如何提高调解工作质量和自身素质呢”！
与公、检、法只能在矛盾激化后启动不同，调解本可以在解决矛盾的最佳时机介入，即在纠纷的萌芽期、发酵期和生长期主动启动，以发挥遏止纠纷升级的作用，但上述困境却使得基层调解分身乏术。我们访谈的某老司法所长对基层调解工作抱有满腔热忱，但在谈及工作条件时，他却连倒苦水，“每次接到案件，只能骑自家摩托车、自费加油下乡调解，并且事后难以报销；所里没有录音、摄像器材，最基本的取证工具都没有，一旦纠纷调解不成进入诉讼，证据便成了一个大问题”。这与同级别派出所、人民法庭的配置相比，的确相差太远，更与调解所发挥和本应发挥的社会管理作用格格不入，最终会挫伤基层调解组织的工作积极性。近年来，大批大学毕业生走进乡镇工作，他们面临巨大的生存压力，如果连基本的经费、条件都难以保障，就会陷入“经费短缺—人才流失—业绩下降—经费减少”的恶性循环。此外，由于条件艰苦，新人不愿留下，而老调解员由于编制或年龄问题常年得不到提拔，在未注入新鲜血液的情况下，基层调解组织的调解员普遍呈现出老龄化的状态。
第二，调解员普遍缺乏专业培训。正如上文所言，转型期发生的各种变化都要求调解员不仅在法律上具有判断能力，还要在案件所涉及的专业领域有所了解，并且必须掌握一定的社会心理学技巧，能够及时引导而不是命令当事人向着同一个方向思考，最终还要尽量实现双赢。笔者认为，符合现代调解理念的调解员应当至少接受以下培训，才能应对新时期解决矛盾纠纷的需要：掌握基础的法律专业知识，熟知调解原理与实务，理解诉讼外纠纷解决机制的规律与要旨，具备良好的人际关系和沟通能力，拥有较强的心理素质，对社会学、心理学、经济学等学科有一定了解，训练较强的实务操作能力和各类纠纷解决的技艺，对纠纷的发展趋势有一定把握能力。这不仅需要调解员自身不断加强学习，提升办案能力和质量，同时还要定期进行必要的培训。然而，现有的调解员队伍本身的完整性就是个大问题，更不要说抽出时间接受培训。至于由谁培训、培训什么内容、如何考核等问题更是尚未列入议事日程。
第三，调解员职业化起步缓慢。作为一个单独的职业，调解员理应有自己的职业化标准体系，例如调解员的职级划分、遴选机制、考录程序、监督机制、退出机制、协会组织等。但在政策主导型调解下，调解员要么来自群众，属于纯粹的编外人员，要么属于公职人员，由行政人事制度调整，其职业化进程起步艰难。公、检、法三机关均有职级划分，工作人员即使难以提升自己的行政级别，但通过努力工作，则可以在职级上不断提高，获得薪资待遇方面的改善，进而提升职业荣誉感和工作积极性。然而，对于绝大多数基层调解员而言，这是一种奢望，经过多年的奋斗，如果得不到行政级别的提拔，连工资待遇都只能在原地踏步，可见调解员的激励机制严重欠缺，职业化建设任重道远。
（五）立法者对纠纷解决机制的信心不足
调解所面临的最大困扰在于调解协议的效力问题，而调解协议效力不足根源于立法者对调解机制缺乏信心。现阶段我国主要有四种纠纷解决机制：诉讼、仲裁、调解、和解。经过诉讼获得的裁判文书和经过仲裁得到的仲裁裁决书均依法具有强制执行力，而调解达成的协议则仅仅具有合同性质，如果说司法对仲裁的干预性监督属于“双重监督”的话，那么司法对调解的干预则是“全面监督”。这主要体现在调解协议的司法确认制度上。
自2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》开始探索司法确认程序，到2011年1月1日正式实施的《人民调解法》明确规定当事人可以就调解达成的协议申请司法确认，再到2012年8月修订通过的《民事诉讼法》专节规定“确认调解协议案件”，明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果，均反映出这样一个事实，即在立法者看来，似乎用调解机制解决纠纷不太可靠，广大调解员尚不值得信任，最终要由司法机关审查确认才可以“放心地”使调解协议成为执行依据。那么究竟司法确认程序在基层实践中运行如何呢？根据我们的实地调研，可以用一句流行语表达：“理想很丰满，现实很骨感”，司法确认机制在法院、调解组织两头都不受欢迎，实际上处于“休眠状态”“冰封状态”[8]。
值得思考的是，调解员基于自愿、合法的原则做通各方当事人工作，达成的调解协议是否必须经过法院的司法确认才算“有效”？为何不直接赋予调解协议强制执行效力？我们认为，对仲裁裁决书赋予强制执行力，而对调解协议则必须进行司法确认，本身就反映了立法者对调解机制、调解员素质的不信任，似乎法官、仲裁员的素质都比调解员的要高很多，似乎调解协议内容总是不可靠的。如果进行了深入而广泛的调研，相信这种以偏概全的误解便很容易消除。调解不同于诉讼，后者以法律为准绳，以事实为依据，最终维护的是国家和社会的公共秩序；而调解的作用范围本身就排除了对国家和社会秩序造成冲击的案件类型，它解决的主要是私人之间的纠纷，核心是要通过双方当事人内心的和解来消弭冲突，与和解机制相比，充其量多了一个居中主持的调解员。既然调解与诉讼的价值目标和作用原理明显不同，调解是一种纠纷解决机制，调解协议本身就具有合同的性质，合同法已经规定了合同无效的情形，为何不能对不违反强行性法律规范、不侵犯公共利益和他人合法权益的调解协议赋予强制执行效力呢？立法者对调解信心不足，导致调解效力不足，最终使调解丧失对当事人的吸引力。从当事人的立场出发，调解如何能够与权威的诉讼、高效而专业的仲裁相竞争，成为当事人乐于主动选择的纠纷解决方式，换句话说，在追求效益至上的市场经济环境下，如何向发生纠纷的当事人以及潜在的当事人“推销”调解这一解纷方式，以便让调解的诸般好处深入人心，从而让当事人在纠纷发生后首选调解解决冲突，成为新时期改革调解制度的重要课题。
注释
[1]李向明：《转型期大众文艺研究》，长沙，湖南人民出版社2009年版，第2页。
[2]参见刘明君、汪志言：《转型期中国社会“泛功利化”倾向透视》，载《江汉论坛》，2002 （8）。
[3]贺雪峰：《新乡土中国》，苏力序言，桂林，广西师范大学出版社2003年版，第6页。
[4]参见吴凡：《唯冠苹果 进入议价阶段》，载《深圳特区报》，2012-05-07。
[5]参见汪丹：《医疗纠纷有了“中立”调解委员会》，载《北京日报》，2011-05-31。
[6]参见中国电子商务研究中心于2012年8月21日发布的《2012年中国电子商务市场数据监测报告（上）》，第29页。
[7]高卫萍：《ODR——解决中国电子商务纠纷的未来趋势》，华东政法大学2008年硕士学位论文。
[8]侯敏娜等：《人民调解协议司法确认制度现实困境与出路——以H省Z市9个基层法院的调查为分析对象》，见湖南省炎陵县人民法院，http：／／ylxfy．chinacourt．org／article／detail／2016／05／id／1850697．shtml，最后访问日期：2018-11-11。