三、司法调解
法律在一定时限内是静止的，司法则必须适应时代的要求，这就是司法政策未必和法律一直合拍的原因。在目前这样一个多重利益矛盾交织的时代，人民法院承受的社会压力远比其他国家机关的更大。这些压力一方面缘于人民法院自身的职能——作为国家权力结构中专司纠纷解决的机构，各种社会矛盾解决不了，或者解决不好，法院难辞其咎；另一方面则缘于人民法院在国家权力体系中的地位——它是在执政党领导下的司法机构，不应只是以独立、中立的态度来解决纠纷，还应该协助党和政府进行社会控制，维护社会稳定。虽然在理论上可以区分法院的纠纷解决功能和社会控制功能，但实际上二者总是难以避免地交缠在一起。
对调解的要求，不止于地方政权，还源于上级法院或者本级法院有自己的利益需要。[1]这说明很多时候，真正被关注的不是纠纷解决过程中的法律适用，而是纠纷解决与社会稳定的关系。2009年3月，《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》提出了“完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”的改革要求。2009 年7月，最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，强调诉讼内外纠纷解决机制的对接转换，还提出了人民调解协议司法确认制度。但当时民事诉讼法尚未修改，“司法确认”制度尚未正式立法。2010年6月，最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，引导当事人进行诉前调解，加强与其他调解组织的协调与配合。2012年民事诉讼法修正之时“先行调解”被写入法律，司法政策完成了法律化的转身。2014年党的十八届四中全会正式将多元化纠纷解决机制改革确定为我国司法改革的一项任务，我国多元化纠纷解决机制的战略布局逐步明晰。2016年最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，提出改革目标是发挥司法在多元化纠纷解决机制建设中的引领、推动和保障作用，强调要建设各类调解机制诉调对接平台，打通各种纠纷解决渠道与司法衔接的瓶颈。[2]
从上述近十年顶层设计的意图看，以人民法院为核心的纠纷解决主体一直在重视调解、发掘调解和重塑调解，使调解重回主流视野。按照目前的趋势，调解与诉讼紧密融合在一起，已经成为中国民事审判制度的一部分。十多年前有研究提到，调解在司法中呈现事实上的衰落，判决在司法中地位上升[3]，这一情形开始面临再次转型。医患纠纷属于专业性强、处理难度大、社会关注度高、影响面广的纠纷，其特点决定了如果处理不当或任由发展，会导致很严重的后果。例如，针对医务人员的指控，不论最后是否被证明属实，都可能对医务人员的心理和生理健康产生不利的影响，也不利于医疗质量的提高。美国的相关实证研究有数据证明，曾被指控犯有严重过失的外科医生在纠纷发生之后的3个月内自杀的意愿要升高3倍。[4]为避免出现上述严重后果，法院也在积极关注医患纠纷解决机制的调整和变革。在《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中，医患纠纷被定位为适宜采用调解前置的纠纷类型。事实上，各级人民法院为解决医患纠纷，在调解与诉讼衔接方面已经进行了大量的探索和实践。
（一）实践样本
从实践来看，医患纠纷司法调解制度的发展重点其实不在司法调解本身，而在于法院基于多元化纠纷解决机制理念在“诉调对接”制度方面的探索。这一制度是人民法院主动为医患纠纷原告架起的与被告调解沟通的桥梁。调解工作则主要由设立在法院的“诉调对接中心”完成，然后由法院出具法院调解书。比较成功的实践范例有上海市徐汇区人民法院、深圳市宝安区人民法院、北京市西城区人民法院的做法。此外，台湾地区台中地方法院的做法也很有特色。
1．上海市徐汇区人民法院的实践
上海市徐汇区共有9家三甲医院和200多家其他等级的医疗机构，医疗资源极为丰富，这也是该区医患纠纷数量很多的主要原因。2006年徐汇区人民法院率先在本区启动医患纠纷诉前调解机制。[5]该调解机制施行后，从2006年10月至2007年年底，徐汇区人民法院调解工作室共受理医患纠纷62起，其中诉前送医疗鉴定机构鉴定的有45件，因鉴定而诉前调解成功的案件有7件；经诉前调解后进入审判程序的案件，最快的一天审结，部分案件一周内审结。[6]2009年，该院成立了诉调对接中心，为医患纠纷案件诉前调解机制提供专业保障。2018年5月上海市徐汇区人民法院发布《2017年度医疗纠纷案件审判白皮书》，从中可以看出，医疗纠纷案件中医患之间矛盾较为突出，调撤率相对比较低，与其他类型案件相比判决率始终处于高位。但对比近几年的数据也可发现，2017年撤诉案件的数量和比例在上升，达到了历史新高。另外，以调解撤诉结案的38件案件中，有21件是在诉前调解阶段即处理完毕，占了所有调撤案件的55%。[7]
依其诉前调解机制徐汇区人民法院对诉至本院的医患纠纷先不立案，而是向医患双方发出诉前调解告知书、征询意见表，告知双方当事人诉前调解的权利义务及相应的法律效果，就是否进行诉前调解征求双方意见，双方均同意后再委托医患纠纷人民调解委员会进行调解。如果双方当事人均同意调解，则由调解机构委托有关部门先行鉴定，鉴定所需费用由医方垫付。鉴定结果出来之后，由当事人根据鉴定意见自行决定是继续诉讼还是寻求具体的调解方案。[8]
对于需要进行医疗鉴定分清责任的案件，将鉴定提前至诉前调解阶段的做法收益明显。就患方而言，在获知鉴定结果对己方不利后，往往会主动放弃诉讼；对医方而言，如果鉴定认定医方应该承担责任，一般会主动与患方和解（调解），以减少诉讼开支。可以说，尽早作出鉴定结果会帮助医患双方增加对诉讼风险的认识。
但是，医疗鉴定的提前使谁来预先承担鉴定费用成为一个难题。经过多方协调，徐汇区人民法院的诉前调解机制规定由医疗机构先行预付鉴定费用。如果调解结案，由双方协商承担；如果进入诉讼，则由法院判决承担主体。如果医院需要承担责任，则由医院支付鉴定费用；如果医疗行为没有问题，则由患方将鉴定费用返还医院。医疗鉴定费用由医院先行垫付的做法，使患方在选择诉前调解时消除了费用上的顾虑，从而解决了阻碍鉴定的难题，为推动诉前调解的良好运转提供了动力。
2．深圳市宝安区人民法院的实践
深圳市宝安区人民法院是深圳市较早探索审前调解机制的法院。2009年5月14日宝安区司法局、人民法院、卫生局联合下发《关于医患纠纷联调工作的实施意见（试行）》，对医患纠纷着重实施调解。[9]宝安区人民法院推行审前调解机制后，平均每宗案件的结案周期只有6．1个工作日。[10]该院的医患纠纷审前调解机制具有如下特点。
第一，三方联合调处。患方获得法律援助的，由司法局法律援助处单独或者联合卫生局进行调解，调解成功的，引导当事人持调解协议到人民法院制作调解书；调解不成功的，由法律援助处引导当事人提起诉讼，法律援助律师担任患方的诉讼代理人。诉讼中，在人民法院的主持下再进行调解，调解成功的，出具调解书；调解不成功的，案件转入审理程序。
第二，优先立案。立案大厅设置医患纠纷调解专号，实行医患纠纷案件固定立案窗口、优先立案原则。
第三，诉讼费用减免。对于经宝安区法律援助处调解和医患双方协商形成调解协议到法院申请出具调解书的医患纠纷案件，按照50元／件的标准收取诉讼费用；对于由宝安区法律援助处受理后到法院立案的医患纠纷案件，按照简易程序立案，减半收取诉讼费用，如果在审前由法院调解室调解结案的，再减半收取诉讼费用。
第四，成立医患纠纷专家库。宝安区人民法院和司法局选定宝安辖区以外的副主任医师以上职称的司法鉴定和法医学专家组成专家库，每次根据案件的疑难程度和涉及的医学类别，挑选3至5名专家出具专家意见，供办案的法官和法律援助处指派的办案人员参考。
第五，建立医患纠纷联调工作的专项经费。宝安区财政局拨付了医患纠纷联调工作的专项经费，经费设在司法局账户内。经法律援助处受理立案的所有需要做医疗事故或司法鉴定的案件，所需鉴定费用均由区卫生局或区司法局先行垫付，专家库成员的补助费用由司法局先行垫付，再从医患纠纷联调工作的专项经费中列支。
3．北京市西城区人民法院的实践
北京市西城区与上海市徐汇区一样，拥有众多的全国知名大医院，医疗机构达到一千多家，医疗资源丰富，同样带来了医疗纠纷数量多、争议问题难、医患矛盾突出的后果。[11]西城区人民法院所受理的医疗纠纷案件曾经占全北京市总数的五分之三。
自2009年以来，西城区人民法院开始进行医疗纠纷专业化审判，陆续试行“医疗纠纷诉调对接机制、适用简易程序调处制度、立案前鉴定制度”，并加以整合，逐步形成了具有西城特色的医疗纠纷“三位一体”解决机制。[12]
第一，简易调处机制。医患双方在发生纠纷后，都可以主动向对方提出适用“医疗纠纷诉前调解制度”解决赔偿问题，并在双方均同意的情况下，各自领取“医疗纠纷诉前调解制度告知书”，提交至法院。医患双方如果能够自行协商达成赔偿协议，可以向法院提出申请，由法院对赔偿协议进行审查并确认，出具赔偿协议确认书。
如若双方无法自行协商解决，则西城区人民法院按照《民事诉讼法》规定的简易程序，简化诉讼手续，指派专门的法官主持调解工作。调解方式以便民、灵活为原则。对于双方达成调解意向，且符合法律规定的，法院为双方当事人出具民事调解书。为了激励患者选择调解结案，对于采用简易程序调处结案的案件，法院完全减免诉讼费用。
第二，立案前鉴定机制。据统计，医疗纠纷立案前鉴定制度开始试行后的2011年和2012年，西城区人民法院平均每年进行立案前鉴定案件162．5件，未经立案前鉴定直接立案的案件平均每年为36件（其中年未结案平均为22件）。当年立案前鉴定完毕的案件平均为每年78．5件，其中经适用简易程序调解结案的案件平均为每年15件，进入诉讼程序的案件平均为每年63．5件。当年审结的平均为57．5件，未结案平均为6件，平均审理周期为52．75天。与2010年相比，医疗纠纷相关案件收案量下降56．46%，未结案量下降54．1%，平均审理周期缩短38．94%。[13]
4．台湾地区台中地方法院的实践
台湾地区“民事诉讼法”第403条规定，医疗纠纷案件在起诉前，应经法院调解。[14]这就是调解前置，不过调解机构为法院。但是大部分法院都没有这样做，因为没有专家可以跨入来代替当事人发觉真相。[15]
2012年5月，台中地方法院开始试行医疗调解、咨询、鉴定制度，具体来说，采用双调解委员会制度，即由一位医疗调解委员及一位法律调解委员共同调解。成立调解委员会时，参照德国医师公会医调会的做法，法律调解委员会由法院退休庭长、法官及现职庭长、法官、司法事务官（共10位）共同组成，借重法官的审判经验，建立公正形象。医疗调解委员会则按照发生医疗纠纷数量的科别比例，由辖区内台中市六大医师公会推荐的具有医疗专业及调解专长的医生组成。调解流程分为三个阶段：首先是当事人提交资料；其次是双方表达意见，由法官助理整理医疗事实及法律争点，通知双方对争点表示意见，再由医疗调解委员会表达意见，法律调解委员会参照医疗调解委员会的意见，确立争点；最后是具体调解，医疗调解委员会提供医疗意见（类似鉴定意见），法律调解委员会提供法律意见，并参考当事人陈述，做成调解方案。若调解成功，调解协议自动获得法律效力；若调解不成功，则发给当事人证明书，以便进入诉讼程序。[16]
台中地方法院是该项调解前置制度的积极倡导者。自2012年10月至2013年9月，该院医疗案件调解共54件，已终结的43件案件中，扣除检察院及刑庭转介调解案件13件后，医疗侵权案件已结案30件，超过试行前三年民事庭收案量总件数（共有29件），终结案件的调解成功率达51．2%。[17]
（二）诉调对接
相比院内调解和人民调解在解决医患纠纷方面发挥的巨大作用，司法调解在整个“三调解一保险”的制度体系中的功能主要体现在“诉调对接”方面：法院适时介入医患纠纷解决，为那些有需要的当事人提供服务，防止诉调无法有效对接，给当事人徒增讼累，影响人民法院推行多元化纠纷解决机制的总体目标。
1．受案范围的“诉调对接”
医患纠纷有多种分类方法，其中较多见的是将之分为医疗技术损害纠纷、医疗产品损害纠纷、医疗管理损害纠纷和医疗伦理损害纠纷四大类。[18]此外，还有的将之分成基于医疗合同的医患纠纷（主动医疗）、基于法律强制的医患纠纷（被动医疗）、基于无因管理的医患纠纷。[19]但不是所有类型的医患纠纷案件都适宜调解前置。医疗技术损害是四类医疗损害中法律问题和医疗科学问题交织在一起最为复杂的一种损害类型，特别体现在医疗过错和因果关系的认定上。由于疾病与损害后果之间的因果关系极其复杂，医疗技术损害纠纷发生之后，医患双方间责任的分配难以确定。对这类纠纷适宜及时通过调解的方法化解矛盾，防止后果扩大，导致无法挽回的结局。要注意的是，如果发现医疗技术损害纠纷涉及刑事犯罪、非法行医等行为，超出一般民事纠纷调解的范围，则不适宜进行调解。调解员应该启动报告程序，把非法行为报告给卫生行政部门；涉及犯罪的，则向公安机关报案。
第二类适宜调解的是医疗产品损害纠纷。这类纠纷虽然实质上与诊疗行为无关，但由于发生在医疗机构的，现行法律也支持患方向医方申请损害赔偿，所以也列入医患纠纷之列。对于这类纠纷，我国《侵权责任法》第59条明确规定适用无过错责任。相对医疗技术损害纠纷，它属于责任比较明确的类型，采用调解方法解决这类纠纷比较适合。在这种类型纠纷中，医方没有直接责任，愿意与生产者或者血液提供者共同参与调解来推动纠纷的解决，以早日恢复正常医患关系。
其他两类，即医疗管理损害纠纷和医疗伦理损害纠纷也与诊疗行为本身无关，但涉及医患关系。例如，违反告知义务侵犯患者知情同意权的纠纷。为了改善医患关系，避免出现类似的错误，对这类纠纷最好也劝导当事人通过调解解决。
2．程序性惩罚制度的“诉调对接”
确立良好的“诉调对接”机制是提高调解成功率的关键，程序性的惩罚制度是其中之一。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条的安排，就是这样一种程序性惩罚制度，目的是让当事人积极举证，避免增加讼累。[20]
对调解前置的医患纠纷案件，也可以采取类似的惩罚性措施。当事人参与调解后，如果有一方不接受调解协议，执意起诉（一般是患者不接受调解结果）或者迫使对方起诉（一般是医方不同意调解结果，让对方随便诉），则当最终的诉讼结果与调解协议的差距不超过10%或者超过20%的，就由一方当事人承担另一方当事人因为应诉而增加的费用，并进行罚款。这样，诉前调解的工作就有了程序上的意义。
3．证据采用的“诉调对接”
证据使用是一个程序性和专业性较强的问题，对于调解时当事人的相关陈述或认可的事实不能作为诉讼时的证据，我国民事诉讼法司法解释已经有明确规定，这一点不存在法律障碍。[21]某些医患纠纷人民调解委员会在调解时会动用专家咨询，调解员会采纳专家咨询所给出的结论。[22]但是，在“诉调对接”方面，关于专家咨询意见是否可以用于诉讼中，没有明确的法律依据。而且从证据种类看，专家咨询意见的法律属性暂定为当事人陈述。[23]在诉讼过程中，如果鉴定意见与专家咨询意见有相左之处，法官应该如何取舍，很可能会是一个难题。但最重要的还是，不能让当事人各执一词、坚持要求采用对己有利的意见。此时的判断标准应当是，不允许当事人在诉讼过程中要求采用被自己在调解中否定的专家咨询意见，即对“骑墙”这种有违诚信的做法在法律上予以否定。
4．调解机构的“诉调对接”
医患纠纷本身专业性强，于是医患纠纷人民调解委员会一般均会聘请专门从事医疗工作的医务人员或有医学专业背景的人员，这使其医学专业水平远高于普通调解机构人员的水平，因而在专业方面满足了医患纠纷调解的需要。但为了与诉讼对接，建议吸收熟悉相关法律的退休法官担任医患纠纷调解机构的调解员，进行小组调解，由法律人和医师共同判断，2017年8月成立的长沙医调委就采取了这样的模式。经过这样的调解前置，可以切实提高调解解决医患纠纷的比例，不使参与调解成为当事人的负担，也不使调解成为“鸡肋”[24]。这样也可以尽量减少当事人提起诉讼的诱因。而各级法院则不应该再承担任何前置性的调解工作，以保持在审判中的独立。
5．医疗鉴定的“诉调对接”
上海市徐汇区人民法院的经验告诉人们，将医疗鉴定提前到诉前调解阶段有助于提高调解的成功率。这也从侧面说明“有真相有调解”的原则。[25]但是，在笔者收集整理的湖南省长沙市芙蓉区人民法院2009年至2017年共8年的以“医疗损害”为诉由的87个案例中，以调解结案的共计15个，没有一个提交了医疗鉴定。相反，通过判决结案（均为部分支持原告诉讼请求的）的32个案例，均有鉴定意见。这说明该原则并不是绝对的。
是否在调解过程中进行医疗鉴定，由具体调解情形决定。如果当事人很快达成一致，则无须经过鉴定。如果当事人不同意调解方案，可以考虑先由反对调解方案的当事人承担鉴定费用，进行诉前鉴定。鉴定意见出来之后，再由双方当事人根据具体情况分担鉴定费用。而且，允许该鉴定意见在诉讼中使用。
在纠纷解决领域，中国有句谚语“解铃还须系铃人”，这从本质上说明纠纷的最终解决还是取决于当事人自己。院内调解发轫于医方的内部组织，具有便于预防、处理迅捷等优势，对于尽早解决纠纷有着最大的诚意，且在“三调解一保险”的体系中处于纠纷解决的最前沿。与此同时，人民调解和司法调解也有各自的领域，相对院内调解，它们在提升调解协议的法律权威方面有着更吸引当事人的优势。为使“三调解”制度的分工合作得到落实，明确院内调解的法律地位成为提高医院管理水平、完善医患纠纷解决机制必须要面对的一个重大现实问题。
注释
[1]例如，2012年最高人民法院曾经发布全国法院十大调解案例，阅读之后会感觉到，强调用调解的方式解决当事人诉诸法院的纠纷的强大动力来自人民法院自身。
[2]《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）．［2018-08-30］．http：／／www．court．gov．cn／zixun-xiangqing-22742．html．
[3]“调解在司法中的衰微以及受到法学界的诟病就是一个标志”。司法解释，公共政策和最高法院．法学，2003（8）．
[4]Haavi Morreim，Malpractice，Mediation and Moral Hazard：The Virtues of Dodging the Da-ta Bank，Ohio State Journal on Dispute Resolution．Vol．27：1，2012，pp．115-116．
[5]徐汇率先启动医疗纠纷诉前调解机制．［2018-08-30］．http：／／shwomen．eastday．com／ren-da／node5902／node6520／node6523／u1a1457023．html．
[6]上海徐汇法院：医患纠纷诉前调解最快一天审结．［2018-08-30］．http：／／news．so-hu．com／20080131／n254987237．shtml．
[7]切实化解医疗纠纷徐汇法院开出“良药”．［2018-08-30］．http：／／www．xuhui．gov．cn／H／news／tabloid／2018-05-17／Detail＿147129．htm．
[8]梁海明．调解实务与技巧．北京：法律出版社，2014：290．
[9]深圳市宝安区建立医患纠纷联调机制妥善解决医患纠纷维护社会和谐稳定．［2018-08-30］．http：／／www．chinalegalaid．gov．cn／China＿legalaid／content／2010-08／27／content＿2277928．htm？node＝25732．
[10]深圳各级法院均将设立《审前调解中心》．［2018-08-30］．http：／／news．163．com／10／1221／18／6OETL4Q200014AED．html．
[11]例如，2006年西城区人民法院受理医疗纠纷案件87件，2007年这一数字就增长到198件。北京西城区法院：医患纠纷诉讼前可免费调解．［2018-08-30］．http：／／www．china．com．cn／news／txt／2008-04／21／content＿14986030．htm．
[12]北京西城法院“三位一体”化解医疗纠纷减轻诉累．［2018-08-30］．http：／／legal．people．com．cn／n／2013／0327／c42510-20939713．html．
[13]赵长新，丁洪震．立足审判职能，破解医患难题．中国审判，2014（4）．
[14]台湾地区“民事诉讼法”第403条第7项。
[15]陈学德．台中地院医疗调解、咨询、鉴定制度经验分享：医疗纠纷处理新思维（二）．台北：元照出版社，2014：9．
[16]陈聪富．医疗纠纷处理新思维（一）——以台中地院医疗试办制度为中心．台北：元照出版公司，2014：15-18．
[17]陈聪富．医疗纠纷处理新思维（一）——以台中地院医疗试办制度为中心．台北：元照出版公司，2014：18．
[18]杨立新．医疗管理损害责任及其法律适用．法学家，2012（3）：30．
[19]杨太兰，盛皓．医疗纠纷判例点评．北京：人民法院出版社，2003：279-282．
[20]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”
[21]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”
[22]例如上海市医调办2011年发布《上海市医患纠纷人民调解专家咨询工作的暂行规定》，提出建立专家咨询制度，规定对索赔金额超过10万元或者重大、复杂、疑难的医疗事件，医调委应当征询专家意见。
[23]因为从证据形式来看，专家咨询意见不满足鉴定意见的形式要求。如果将其作为专家辅助人提交的书面意见，就只能作为当事人陈述看待。参看最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条第2款：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人陈述。”
[24]德国的医患纠纷解决设有医鉴会和医调会两种制度，实证结果是，医鉴会和医调会判断以后会向法院起诉的只占10%。陈学德主编．台中地院医疗调解、咨询、鉴定制度经验分享：医疗纠纷处理新思维（二）．台北：元照出版社，2014：21．
[25]台中地方法院的调解经验也认同此原则。陈聪富主编．医疗纠纷处理新思维（一）——以台中地院医疗试办制度为中心．台北：元照出版公司，2014：20．