第7章 担保物权的实现
第一节 概述
一、担保物权实现的概念
担保物权的实现，是指债务履行期间届满债务人未履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人为实现其就担保财产优先受偿的权利而依法将担保财产予以变价。是否实现担保物权是担保物权人的权利而非义务，因此，当担保物权人于债务履行期限届满而未要求债务人清偿债务时，物上保证人不能如保证人那样行使所谓的先诉抗辩权而拒绝担保物权人实现担保物权。但是，当主债务人对于债权人享有债法上的抗辩权或主债务人有权撤销主合同时，或者债权人可以因抵销债务人的到期债权而受偿时，物上保证人应当享有与保证人相同的权利（抗辩权或抵销权），即便主债务人抛弃这些权利，物上保证人亦不受影响。这主要是为了保护物上保证人的合法权益以及防止循环追偿导致物上保证人日后行使追偿权的困难。对此，德国及我国澳门特别行政区民法典均有明确的规定。
如果担保物权人在债务履行期限届满可以实现担保物权时不实现担保物权，而是要求就债务人的其他财产受偿，这样做是否可以？对此，有不同的观点。一种观点为债权人选择主义。此观点认为，抵押权等担保物权人是否实现担保物权乃其权利，因此其当然有权不实行担保物权而先就债务人的其他财产取偿，不足的部分再实行担保物权，即便担保财产的价值足以清偿债权，也是如此。【239】我国台湾地区的实务界采取的是债权人选择主义，例如1939年上字第895号判例认为：“担保物权之设定，乃确保债务之履行，债权人于债务人逾期不履行债务时，固得行使其担保物权以担保物变价备抵。但其是否行使此项权利，乃债权人之自由，在债务人则无强以担保物供清偿债务之权。”
另一种观点为担保物权先行实现主义。此观点认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么在债权有担保物权予以担保时，应当先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产取偿。因为当债务人有多个债权人，且其全部财产不足以清偿债权而担保财产的价值又不足以清偿担保物权人的债权之时，如果担保物权人的全部债权能够就债务人的其他财产与一般债权人的债权那样平均受偿，再就担保财产卖得价金优先受偿，将侵害一般债权人的合法权益，无法保证公平。【240】从比较法上来看，法国、日本、韩国采取的是担保物权先行实现主义。例如，《法国民法典》第2209条规定：“债权人仅在向其抵押的不动产不足清偿其债务的情况下，始得诉请强制执行未向其抵押的不动产。”《日本民法典》第394条第1款规定：“抵押权人，只能就以抵押不动产的代价未能受清偿部分，以其他财产受清偿。”依据这一规定，如果抵押权人没有实行抵押权，而是先对债务人的一般财产采取了强制执行，一般债权人为了保护自己的利益，可以提出异议申请，但是债务人不能申请。【241】
我国《物权法》和《担保法》没有明确规定采取担保物权先行实现主义抑或债权人选择主义。笔者认为，鉴于担保物权主要是确保债权人的债权得以圆满实现，因此是否实现担保物权原则上应当交由债权人决定，如此方符合权利的性质。但是，如果担保物权人不先实现担保物权将损害担保人或债务人的其他普通债权人的合法权益时，则应当先实现担保物权。例如，动产质权的标的物可能是容易腐烂溃败的物品，如果质权人在可以实现动产质权时不及时行使该权利，而是任意拖延时间，就会给出质人造成损失。正因如此，《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民
法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”
二、担保物权实现程序的类型
对担保物权的实现而言，高效公平的程序机制，尤为重要。一方面，如果实现担保物权的程序的效率很低，债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间，方能将担保财产变价，就会严重损害担保物权人与普通债权人的利益。因为这种程序不仅会使担保物权人能优先受偿的部分减少，也会减少用以清偿普通债权的担保人之责任财产。另一方面，倘若实现担保物权的程序设计不公平，只有那些实现担保物权的债权人方能从中获益，则该程序亦难以维继。总之，高效、公平的担保物权实现程序从根本上决定了担保物权的担保与融资功能能否顺利实现，对于协调担保人、担保物权人、债务人的普通债权人等各方当事人的利益至关重要。
《物权法》分别对抵押权、质权和留置权的实现程序作出了相应的规定。依据《物权法》的规定，担保物权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序，即担保物权的实现条件成就后，担保物权人与担保人协商实现担保物权，如协商将担保财产折价或拍卖、变卖担保财产；其二，法定的实现程序，即担保物权实现的条件成就后，担保人与担保物权人没有就担保物权的实现问题达成一致，担保物权人或担保人请求法院实现担保物权。
三、担保物权的实现条件
担保物权人要实现担保物权，需满足一定的条件。《物权法》和《担保法》分别对抵押权、质权和留置权的实现条件作出了规定。归纳起来，有以下几项。
（一）担保物权有效存在
如果不存在担保物权或担保物权无效，自然无从实现担保物权。因此，债权人必须享有抵押权、质权和留置权等担保物权。需要研究的是，当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人是否有权实现抵押权？对该问题的回答，取决于如何认识权利质权的性质，即究竟是采取“权利标的主义”，还是“权利让渡主义”【242】。依据权利标的主义，权利质权是在权利上设定的质权，质权人因设质而取得的权利与作为质权标的物的权利本身是不同的。按照此说，抵押权人将其债权与抵押权一并出质并不导致其丧失债权与抵押权，因此当抵押权担保的债权（即作为质权标的物的债权）履行期限届满而未受偿时，抵押权人自然有权实行抵押权。而按照权利让渡主义，权利的出质就是权利的让渡，因此质权人所取得的权利并非新的权利，而是出质人用以出质的权利。就权利质权的性质，我国台湾地区“民法”采取了权利让渡说，其第902条规定：“权利质权之设定，除本节有规定外，应依关于其权利让与之规定为之。”因此，理论界认为，既然抵押权连同债权一并被出质，那么原抵押权人已非抵押权人，形式上不可能由其再行使抵押权。【243】
我国民法学通说采取的是权利标的主义【244】，《物权法》第2条第2款第2句更是明确承认：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”因此，抵押权人以债权连同抵押权一并出质时并不导致抵押权与债权的转让，抵押权人于债权履行期限届满而债务人不履行债务之时仍有权实行抵押权，即便此时债权质权本身的实现条件尚不具备，亦是如此。但是，抵押权人无权就其从债务人处受领的给付或因实现抵押权而得到的变价款而受偿，因为依据《物权法》第225条，抵押权人即出质人应当将所取的给付或价款向质权人提前清偿债务或者提存。
（二）不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形
所谓不履行到期债务，是指债务人于债务履行期限届满而不履行债务。债务履行期限既可以是固定的某一天，也可以是一段时间。例如，债务人与债权人约定在2016年9月9日履行债务，则该日到来之时，即为债务履行期届满；如果债务人与债权人约定在2016年9月1日至10日这一段时间内履行债务的，则2016年9月10日到来时为债务履行期届满；倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或约定不明确的，依据《民法通则》第88条第1款第2项及《合同法》第62条第4项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。无论是当事人约定的还是通过法律任意性条款明确的债务履行期限届满时，债务人都应履行其债务，使债权人得以受清偿。债务履行期届满而债权人（即担保物权人）未受清偿，就表明债务人没有按期履行债务，担保物权人可以实现担保物权，除非债务人又与抵押权人达成了延期履行协议。依据《合同法》第108条，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，那么债权人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。此时，即便债务履行期尚未届满债权人也有权实现抵押权。
在担保物权的实现条件上，《物权法》与《担保法》有一个很大不同之处，就是允许当事人约定担保物权的实现情形。也就是说，债权人和担保人可以在担保合同中约定除了债务履行期限届满不履行债务之外的其他担保物权实现的情形。例如，抵押人与抵押权人在抵押合同中约定，抵押人必须对抵押物进行保险，否则抵押权人即可实现抵押权。再如，债权人A银行与债务人（也即抵押人）B企业在借款合同中约定，如果B企业违反借款合同约定的借款用途的，则A银行有权立即收回贷款，在B企业无法偿还贷款的情形下，A企业可以实现抵押权。《物权法》的立法者增加担保物权的实现条件的规定，拓宽了当事人意思自治的空间，有利于维护债权人的利益，满足实践的需要。【245】
（三）担保物权的实现不存在法律上的障碍
抵押权等担保物权的实现如果存在法律上的障碍时，担保物权人也不得当然实现担保物权。例如，《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”该款中的“担保权”就是担保物权。重整期间担保物权要暂停行使的原因在于：如果重整期间，享有担保物权的债权人依然有权就债务人的特定财产优先受偿，将导致重整制度赖以存在的物质基础的丧失，企业的生产经营无法继续，由此造成的损害可能要远远高于担保物权人的权利受限而蒙受的不利益。为了企业的复兴和债权人的一般利益，在调和个人利益、整体利益与社会利益的基础上对于担保物权的行使作出限制，应当说是公平的。当然，担保物权在重整期间暂停行使这只是一个原则，并非没有例外。例如，当抵押权或者质权的标的物存在损坏或者价值减少的可能性时，将对担保物权人的利益造成损害。所以，在重整期间对于那些权利的行使被暂停的担保物权人也应提供相应的救济方法。《企业破产法》第75条第1款第2句规定：“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”所谓“担保物有损坏或者价值明显减少的可能”，是指由于自然原因导致该标的物存在腐败、灭失或者价值明显减少的危险，例如作为质物的药品的有效使用期限将要届满。
四、担保财产的变价方法
担保物权的实现本质上就是变价权与优先受偿权的实现。因为担保财产只有经过处分程序才能转换为交换价值，这属于变价权的范畴；而担保物权人对于被具体化的交换价值享有优先受偿的权利，其债权才能优于其他债权获得优先的满足，体现的是担保物权的优先受偿权机能。
担保物权的变价权就是担保物权人享有的与担保人协商或者直接通过法律规定的担保物权实现程序将担保财产按照一定的方法或者程序变换为金钱的权利。《物权法》和《担保法》规定了三种担保财产的变价方法：折价、拍卖或变卖。
（一）折价
折价也称“以物抵债”【246】，是指债权人与债务人（民事执行程序中就是执行人与被执行人）协议或者依据法律的规定对债务人的财产进行估价后，将该财产转移给债权人以抵偿相应债务的行为。无论是抵押物、质物还是留置物，均可采取折价的方法。但是，在担保物权实现中采取折价这一变价方法的前提必须是担保物权人与担保人达成协议，即双方一致同意将担保财产折价。如果没有达成协议的，只能通过法律规定的担保物权实现程序来将担保财产变价，即请求法院拍卖或变卖（《物权法》第195条第2款、第219条第2款、第236条第1款）。以往的司法实践表明，在法院强制执行过程中，采取折价来实现担保物权存在很多弊端，如暗箱操作、司法腐败、国有资产流失等。因此，人民法院在司法实践中已越来越少地采取折价这一执行措施了。有鉴于此，《物权法》不允许当事人通过法院来实现担保物权时采取折价的方式。【247】
虽然以折价的方式来实现担保物权也会直接导致担保物的所有权转移给担保物权人，但其与《物权法》《担保法》禁止的流押、流质契约有所不同。二者存在以下区别：
1.成立时间不同。流押或流质契约成立在债务人不履行债务之前，即在签订主合同（如借款合同）或抵押（质押）合同时，当事人就约定当债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有。折价则是在债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现担保物权的情形之后，且经过担保物权人与担保人协商一致才能采取。因此，在司法实践中，当事人关于担保财产折价或抵债归担保物权人的约定的产生时间是一个非常重要的区别流质、流押契约与当事人约定担保物权实现方式的判断标准。
在最高人民法院再审的一起案件中，就存在相关的争议。该案当事人在签订的股权质押合同中约定了在主债务履行期间届满，保证人（股权质权反担保中的质权人）万基控股代替债务人一拖公司偿还债务后，即直接取得出质人豫新公司用于质押的股份。法院认为，该约定属于流质契约，应属无效。但是，在股权质权已经合法设立且债务人一拖公司在债务到期没有偿还债务后，出质人豫新公司又向股权质权人万基控股出具了一份承诺书，该承诺书宣称：“贵公司为一拖公司在交行洛阳分行涧西支行贷款960万元提供的担保（我公司为贵公司的担保提供了股权质押担保），因一拖公司实在无力偿还，该贷款已于2006年7月5日到期，现已逾期一个月，因我公司也无还贷能力，特提请贵公司作为该贷款的担保人代为偿还，我公司同意按照2005年9月1日双方签订的《股权质押合同》第六条约定，自动放弃在贵公司的控股公司万基铝业的所有股权及其派生权益，若一年内我公司未按照《股权质押合同》条款归还贵公司代偿的银行本息（加上10%年利率），该股权和权益可以按照法律程序办理，归贵公司持有。”本案当事人争议的一个焦点就是，该承诺书究竟是属于流质契约还是当事人关于股权质权实现方式的约定。最高人民法院认为：首先，由于豫新公司出具《承诺书》是在债务人一拖公司到期未向银行偿还借款、万基控股已经确定需承担担保责任的前提下出具的，而《股权质押合同》在此之前已经为万基控股承担担保责任后的追偿权设定了质押反担保，一旦万基控股代偿了一拖公司的银行借款，就可以作为质权人行使对本案争议股权的优先受偿权，因而豫新公司是否出具《承诺书》并不影响万基控股行使质权，双方无须在《股权质押合同》外另行达成补充协议。豫新公司主张《承诺书》是《股权质押合同》的附属性文件，不合交易常理，本院不予支持。其次，《承诺书》虽然引用了《股权质押合同》第6条以本案争议股权作为万基控股代一拖公司偿还借款对价的约定，但并未将该约定内容作为质权实现的方式，也未提及《股权质押合同》项下出质人义务的履行，而是另行约定豫新公司在一年内归还万基控股代偿的银行本息及10%年利率，如到期未归还，本案争议股权归万基控股所有。万基控股在依法承担担保责任的前提下，本可以依照《股权质押合同》的约定行使质权，而豫新公司作为出质人却以出具《承诺书》的方式要求变更《股权质押合同》的约定，将万基控股担保追偿权的实现方式由行使质权变更为由豫新公司以一年期10%利率的方式承担相应债务、到期不偿还则以股权抵债的折价受偿方式，该内容已经对《股权质押合同》作出了实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续。因此，从《承诺书》出具的时间、债务履行背景及其自身内容综合考虑，《承诺书》系借款主债务履行期届满后，豫新公司向万基控股提出的有别于《股权质押合同》约定内容的新要约，主要内容是由万基控股附条件地代偿债务，万基控股在《承诺书》出具的次日即以代偿借款的行为接受要约，《承诺书》的内容构成双方达成的债务承担及折价清偿协议，并以此替代了《股权质押合同》中约定的质权实现方式。《承诺书》不是《股权质押合同》的补充协议，也未约定股权质押的相应内容，不能适用《担保法》第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。【248】
2.是否估价不同。就流抵或流质契约而言，在抵押权或质权实现时，债权人直接就取得了抵押物或质物的所有权，不需要对抵押物或质物进行估价。但是，折价必须参照抵押物或质物的市场价值（《物权法》第195条第3款、第219条第3款），对抵押物或质物进行估价。估价之后，将抵押物或质物抵偿债务，剩余的债务，债务人应当继续清偿。正是因为无须估价且成立在担保合同订立之时，故此流抵、流质契约容易产生不公平的情形，法律上需要予以禁止。正因如此，并非当事人在主合同签订时约定了折价的方式都构成流押，还需要考虑是否估价、是否是在债务履行期届满而不履行债务时以物抵债等情形。例如，在“山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案”中，最高人民法院再审认为：“本案中，双方因买卖合同而形成了债权债务关系，在债务清偿期限届满之前，对代替物———房产的价值进行了协商作价，且每平方米3 000元的价格符合当时的市场行情，并且约定了代物清偿的条件为到期不能履行债务，还款承诺系附条件的以物抵债协议，合法有效。至于诉讼时房产的价格已经上涨，这属于市场行情的变动，不构成以物抵债协议无效的因素。”显然，支持最高人民法院这一判决的事实在于：其一，双方已对写字楼作价每平方米3 000元；其二，在债务清偿届满之前，当事人之间并没有形成抵押关系，即房产所有人对房产的处分权没有受到限制。【249】
（二）拍卖
拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式（《拍卖法》第3条）。根据不同的划分标准，可以对拍卖进行各种分类【250】，其中最为重要的有以下几种分类：（1）自行拍卖与委托拍卖。出卖人自行组织进行的拍卖，为自行拍卖；出卖人委托专门的拍卖机构进行的拍卖，为委托拍卖。（2）法定拍卖与意定拍卖。依据法律的强制性规定而引起的拍卖属于法定拍卖；由于当事人的意志引起的拍卖属于意定拍卖，如果没有当事人的选择此种拍卖将不会发生。【251】（3）强制拍卖与任意拍卖。强制拍卖是国家机关依照强制执行法等法律规定，将已扣押、查封的被执行人的财产公开竞争出价，而卖与出价最高的应买人，以卖得的钱款清偿债权的执行行为。此种拍卖是基于国家的强制力，由特定的国家机关主持或者转托拍卖行进行，因此属于公力的拍卖和法定拍卖。【252】例如，人民法院在执行程序中拍卖被执行人的财产。任意拍卖是指民事法律关系当事人依照民事法律的规定，把财物进行拍卖。
就通过人民法院来实现担保物权而言，拍卖乃是处理担保财产的首要选择。因为拍卖具有公开、公平的特点，通过将担保财产以公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于杜绝暗箱操作，实现担保财产交换价值的最大化。正是基于这种考虑，《物权法》将拍卖作出处理抵押财产的首选方式。人民法院可以自行组织拍卖担保财产，也可以委托具备相应资质的拍卖机构拍卖。如果是交由拍卖机构拍卖的，人民法院需要对拍卖活动进行监督（《民事诉讼法解释》第488条）。
（三）变卖
变卖就是以一般买卖而非公开竞价的形式出卖担保财产的方式。从性质上讲，变卖与拍卖都属于买卖，但存在很大的区别。拍卖属于一种特殊的买卖，它不像一般的买卖那样是由买卖双方协议订立合同，并依照合同的约定进行标的物的转让，而是以公开竞价的方式将特定的物品或财产权利转让给最高应价的竞买人。因此，拍卖的公开性和透明度更高，对于被执行人以及全体债权人更为有利。变卖则是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，无须经过严格的程序，也无须竞价，而是由当事人或法院直接将标的物以相当的、合理的价格出卖。其优点在于成本较低、效率高，缺点在于透明度与公开性不高，程序较为随意。因此，变价中容易出现暗箱操作，损害被执行人或者其他债权人的利益。有鉴于此，《物权法》对担保财产的变卖作出了限制。首先，除非债权人或者债务人申请，否则不采取变卖的方式；其次，变卖原则上只能适用于动产、有价证券和一些特殊的情形；最后，变卖必须参照市场价格。
《民事诉讼法》等法律对于变卖的具体适用未予规定，最高人民法院的司法解释作出了以下规定：首先，规定了采取变卖的情形包括：财产无法委托拍卖、不适于拍卖以及当事人双方同意不需要拍卖的（《执行工作规定》第46条第2款）。财产无法委托拍卖、不适于拍卖主要是指金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品（《拍变卖规定》第34条第2款）。其次，对于变卖的财产，人民法院及其工作人员不得买受（《民事诉讼法解释》第490条第2款）。
五、担保财产变价款的分配
（一）担保财产变价款的分配顺序
担保财产被拍卖或变卖后所取得的价款就是变价款。对于变价款的分配顺序，《物权法》《担保法》等法律和司法解释有明确的规定。
1.执行费用
拍卖所得价款应首先用于支付强制执行的费用，其中包括委托拍卖、组织变卖被执行人财产等发生的费用（《执行工作规定》第49条第2款第1句）。之所以要优先清偿执行费用是因为，这些费用的支出对于全体债权人都有益，属于共益性费用，须优先支付。
2.土地使用权出让金
《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”【253】从实践来看，《担保法》第56条以及《城市房地产管理法》第51条的规定主要是针对那些一次交清全部出让金的情形。申言之，土地管理部门在享有划拨土地使用权的主体尚未交纳全部出让金之时就为其办理了国有土地使用权证并允许设定抵押，因此在抵押权实现时必须要从拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款中扣除尚未缴纳的出让金。但是，由于抵押权人可能并不清楚抵押人是否缴纳完毕出让金，因而《担保法》第56条这一规定又会给抵押权人带来一些不测损害。
3.担保物权所担保的债权
拍卖或变卖担保财产所得的价金用于清偿强制执行费用、缴纳土地使用权出让金后的余额，应当用于清偿担保物权所担保的债权，具体来说就是，依次清偿保管担保财产的费用、利息、主债权、违约金或者损害赔偿金；如果同一担保财产上存在多个担保物权，则依照法律规定的顺位进行清偿。例如，同一土地使用权上有多个抵押权的，应当按照抵押权的顺位依次清偿，顺位相同的，按照债权比例受偿（《物权法》第199条、《担保法》第54条）。
（二）被强制执行的财产上存在未满足实现条件的抵押权
当抵押人因其他债权人申请强制执行时，其已经抵押的财产可以被查封或预查封，这一点没有疑问。需要研究的是，当该抵押财产被执行法院强制拍卖、变卖时，如果抵押权人实现抵押权的条件尚不具备，则其优先受偿权如何予以保障？《执行工作规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”这就是说，无论抵押权人实现抵押权的条件是否成就，执行法院都可以对其他人享有抵押权的被执行人财产采取查封和处分措施。但是，应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于如何确保，最高人民法院认为，就“优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分”【254】。
六、担保物权的实现与不动产登记
对于办理注销登记的担保物权，如不动产抵押权、股权质权等，在担保物权实现后，还涉及如何办理注销登记的问题。笔者认为，应当区分担保物权的实现方式而定。
1.如果是当事人通过意定的担保物权实现程序来实现担保物权的，如抵押权人与抵押人协商一致后将抵押财产进行拍卖、变卖，或者将抵押财产折价。在拍卖、变卖成交后或折价后，担保物权人和物上保证人应当先向登记机构申请相应的担保物权注销登记。然后，由物上保证人与担保财产取得人（可能是通过拍卖取得担保财产的第三人或者通过折价方式取得该财产的担保物权人）共同申请相应的转移登记。
2.如果担保物权人是依据《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件程序，经由法院强制执行而实现担保物权的，依据《拍变卖规定》第31条第1款，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”。故此，通过拍卖或变卖方式取得担保财产的第三人可以持法院的裁定和拍卖成交确认书等文件申请担保物权的注销登记，然后办理相应的财产转移登记。
第二节 担保物权的约定实现程序
一、不同的立法模式
担保物权的约定实现程序意味着，在担保物权的实现条件成就后，担保物权人与担保人就担保物权的实现方法进行协商，双方达成一致后，按照约定的方法实现担保物权。有些国家不承认这种约定的实现程序，而有些国家则允许。由此产生了两种不同的立法模式，即“禁止模式”与“允许模式”【255】。
（一）禁止模式
在禁止模式的立法中，担保物权人要实现担保物权尤其是抵押权，必须通过法院的强制执行程序，不能由当事人私自协商。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定：“债权对所有权人未届期的，所有权人不得给予债权人此种权利，即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利，或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”第1147条则规定：“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿，以强制执行的方法进行。”这就是说，抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式（nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren）从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。【256】依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定，因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法：一是强制拍卖，即由执行法院将不动产加以变价，以获得的价金清偿债权人的债权；二是强制管理，该方法之目的是使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理，法院或聘任一名强制管理人，该人有权利和义务采取一切必要之措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定，债务人到期不履行债务的，抵押权人有权请求法院出售抵押物，此时，法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求，抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权，也只有判决才能给予抵押权人以执行名义（Exekutiongstitel），从而通过强制执行的方法实现抵押权。【257】与德国一样，奥地利的不动产强制执行方法也是两种———强制拍卖与强制管理（多数情形下是出租）。至于动产的强制执行方法，则既可以是拍卖（oeffentlich versteigert），也可以是变卖（freihaendig verkauft）。【258】
（二）允许模式
英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中，担保物权的实现条件成就后，当事人可以协商实现担保物权，不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如，依据英国法，当债务人到期不偿还债务，抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的，债权人当然享有出售权（该权利为《1925年财产法》明确规定）；如果抵押是通过非正式的担保协议设立的，债权人必须向法院请求出售的权利。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖，但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。【259】《法国民法典》第2458条规定，当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序，向法院申请将抵押人的财产（只要该抵押的不动产所在地并非是债务人的主要住所地）判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外，依据《法国民法典》第2459条，如果被抵押的不动产不在债务人的主要住所地的话，抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定（即流押条款）。【260】
《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时，只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此，在设立抵押权的合同中，抵押权人与抵押人可以约定，一旦债务人不履行债务，抵押权人有权变卖（freihaendiger Verkauf）抵押财产。不过，该约定必须经过公证，因为此种约定使抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。【261】
《韩国民法典》第363条规定：“抵押权人为使其债权获得清偿，可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人，亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物，是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物，以清偿债权。但是，债务到期后，抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商，毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外，《韩国民法典》也没有禁止流押契约。【262】因此，在不涉及第三人利益的情况下，抵押人与抵押权人可以作出流押契约的约定。不过，倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的，抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权（《韩国民法典》第406条）。【263】
在我国台湾地区，抵押权和动产质权的实现方法共有三种：一是声请法院拍卖抵押物或质物（台湾地区“民法”第873条、第893条第1项），就作为动产的质物，质权人也可以自行拍卖；二是订立契约而取得抵押物或动产质物之所有权，既包括流押或流质契约，也包括担保物权实现条件届满后当事人约定取得抵押物或质物的所有权（台湾地区“民法”第873条之一第1款【264】、第878条、第895条）；三是通过拍卖之外的其他方式处分抵押物、质物（台湾地区“民法”第878、895条），例如，不经过拍卖而采取普通买卖的方式，由抵押人私下寻觅买主，从而将抵押物变卖，或授权抵押权人以公开标售的方式变价。【265】
（三）担保物权约定实现程序的利弊
担保物权的约定实现程序充分尊重了当事人的意思自由，有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的担保物权实现方法。因此，约定实现程序的好处就在于：效率高、时间短。要求担保物权人必须通过法院的强制执行，才能实现担保物权，会花费较长的时间、产生较高的成本。
反之，如果允许当事人协商实现担保物权，则当事人可以选择最有效率的实现方式，快速地将担保财产变价，从而充分实现担保物权的担保功能。例如，实践中，对于不动产抵押权的实现，当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为：先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请，将抵押权注销。然后，抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记，将房屋或土地使用权从抵押人处转到抵押权人处。【266】即便是当事人协商同意拍卖抵押财产，当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。
凡事有利则有弊，担保物权的约定实现程序也不例外。允许当事人协商实现担保物权，意味着担保物权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序（司法程序），而是交由私人决定。如果担保财产是动产，因其上的物权状态非常简单且并存多个物权的情形较少【267】，故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序而由当事人决定，损害其他物权人的可能性也较小。但是，在担保物权为不动产抵押权的时候，因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂，就很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如，同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权，允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物，可能会因拍卖价格过低，使第一顺位抵押权人完全受偿，第二顺位抵押权无法完全受偿，第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。【268】许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家，也明文允许质权的私人执行，如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说，质权人在债务人不履行债务时，当然可以申请强制执行，但也可以直接出卖质押之物，即采取自行变价的方式（Selbstverwertungsmassnah men）实现质权。
二、我国法上的担保物权约定实现程序
（一）现行法的规定
首先，在我国，无论是《物权法》还是《担保法》都允许担保物权人与担保人协商实现担保物权。例如，抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以对抵押权的实现条件作出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句，只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定，除了“债务人不履行到期债务”外，当事人还可以约定其他实现抵押权的情形。【269】
其次，在担保物权实现条件成就后，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句、第219条第1款、第236条第2款的文字表述中，以担保财产“折价”列在拍卖、变卖担保财产之前。这种顺序上的安排表明，只要当事人达成一致，立法者更倾向于当事人采取折价的方式，毕竟这种方式成本低、效率高。
再次，我国并未如法国、台湾地区的立法那样，承认流押或流质契约的效力，而是完全禁止此类约定，认为其无效（《物权法》第186条、第211条；《担保法》第40条、第66条）。
最后，为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时，损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》采取了两项措施：其一，要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时，应当参照市场价格（第195条第3款）。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少，损害同一抵押财产上顺序在后的他物权人和债务人的利益。其二，赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指，抵押人与抵押权人没有参照市场价格，以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产，从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人：（1）同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人【270】、同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等【271】；（2）抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时，依据《物权法》上述规定，受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。【272】
（二）现行法上完全禁止流押、流质契约的不合理之处
《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度，并不合理。在起草《物权法》的过程中，笔者就力主承认流押契约的效力，以便降低抵押权的实现成本。【273】可是，立法者认为，禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益，实现民法上的公平【274】，故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为，对流押契约一刀切式地加以禁止，并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端，则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权，又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括：其一，当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时，不得约定流押契约，因为这种约定可能会损害抵押人的基本生存权。其二，当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值，当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时，抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三，在不动产抵押中，如果抵押权人与抵押人作出了流押条款的约定，该约定必须登记，否则不能对抗善意第三人。
第三节 担保物权的法定实现程序
一、比较法上的立法模式
在大陆法系国家和地区中，担保物权特别是抵押权的法定实现程序有两种立法模式：一是非讼程序模式，一是诉讼程序模式。
（一）非讼程序模式
在非讼程序立法模式中，抵押权或质权的实现条件成就时，抵押权人或质权人可以向法院申请对担保财产进行强制拍卖。而申请拍卖担保财产的事件属于非讼事件，适用非讼程序。以抵押权为例，其具体步骤为：首先，抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请，并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次，法院对申请进行审查，符合规定的，作出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据（执行名义）。据此，抵押权人可对抵押财产进行强制执行。如果抵押权人的申请经审查后被认为不符合规定的，裁定驳回申请，抵押权人可以另行起诉。
采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。在日本，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖，具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定：“作为实行担保权的拍卖，以第四十三条第一款所规定的不动产（包括同条第二款视为不动产的，以下称‘动产’）为标的，仅限于提出下列文书时开始：1.证明担保权存在的确定判决或家事审判法第五十条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本；2.证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本；3.登记担保权的登记簿的副本（假登记除外）；4.对一般先取特权，证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件，就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请（《民事执行法》第2条）。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查，主要审查的是抵押权实现的要件完备与否，至于实体法上问题如抵押权是否存在等，不予审查。【275】经审查认为符合条件的，法院作出拍卖的裁定，进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，他们有权依据《民事执行法》第11条、第182条提出执行异议。
在韩国，当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的，抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的，须提交申请书并附上证明抵押权的材料（即不动产登记簿的复印件）。受理抵押权人的申请后，法院不做实体审查。也就是说，法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系，可以直接作出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在，也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后，执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”【276】
在我国台湾地区，“非讼事件法”第72条规定：“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物、质物和留置物的拍卖规定为非讼事件，就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性，俾能使资金流转顺畅，而又助于市场运行”【277】。例如，抵押权人要向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时，应当提交的材料包括他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明，如借据、票据等。【278】台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为，法院对抵押权人的声请进行形式审查，也就是说，法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等，属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执，亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉，不能在抗告程序中主张以求解决。【279】在法院审查后作出了准许拍卖抵押物的裁定的，该裁定为执行名义，抵押权人得申请强制执行。因此，在我国台湾地区，抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段：第一阶段为非讼程序，通过该程序抵押权人取得执行名义，即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定；第二阶段为强制执行程序，即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。【280】
（二）诉讼程序模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中，只有不动产上才能设立抵押权，而不动产对于其所有人的生存至关重要，不得任由他人轻易拍卖。此外，同一不动产上可能存在多种权利，如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此，德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权，而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价（《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条），即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义，因而抵押权人也必须有执行名义（Vollstreckungstitel），用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行，故此该执行名义属于“物上的执行名义（ein dinglicher Titel）”。
在德国法中，抵押权人可以获得的物上执行名义有二：其一是可执行证书（die vollstreckbare Urkunde），即由法院或公证机关制作的文书，其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时作出的，抵押人服从对不动产的强制执行的约定（德国《民事诉讼法》第794条第1款第5项）。在有可执行证书的情况下，抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。【281】这是一种非常方便的强制执行程序，成本低、效率高。【282】其二，如果没有这种可执行证书，抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决（das Urteil）”，否则强制执行程序无法开始。【283】要取得这样的判决，抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告，向被抵押的不动产所在地的法院，针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉（dingliche Klage）”【284】。之所以说该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍，是因为抵押财产的所有人虽有解消（abloesen）抵押权以避免不动产被强制执行的权利（《德国民法典》第1142条），却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。【285】当然，抵押权人也可以在提起对物之诉的同时，基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼（persoenliche Klage）”或“债务之诉（Schuldklage）”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于：对人的诉讼使债权人可以就债务人的全部财产受偿，而对物的诉讼可以使债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。【286】
二、我国法上担保物权法定实现程序的演变
（一）《担保法》规定的担保物权的法定实现程序
《物权法》颁布之前，对担保物权案的法定实现程序作出明确规定的是《担保法》及其司法解释。依据《担保法》第53条第1款、第71条第2款、第87条第2款以及《担保法解释》第128条第1款及第130条，担保物权的法定实现程序为：首先，无论是不动产抵押、动产抵押，还是质权抑或留置权，只要担保物权人与担保人没有就担保物权的实现达成合意，即无法以约定的程序实现担保物权的，就只能通过法定的程序来实现之。当然，担保物权人也可以不与担保人协商，而直接通过法定程序来实现担保物权。所谓担保物权人与担保人“协议不成”包括两种情形：（1）双方就担保物权的实现条件是否成就发生争执，即双方对债务履行期限是否届满都有分歧；（2）双方就担保物权的实现方式，如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为，无论发生上述哪一种情形，都说明在双方当事人中存在争议，双方不能通过协议解决该争议，担保物权人应当诉诸法院，通过诉讼程序解决。【287】
其次，所谓担保物权的法定实现程序就是诉讼程序，即由抵押权人等担保物权人向法院提起诉讼。具体来说，如果债务人与抵押人或出质人是同一主体时，那么债权人即抵押权人应当针对债务人提起民事诉讼；当出质人或抵押人是债务人之外的第三人时，债权人不仅要起诉债务人，而且要起诉抵押人、出质人，即担保物权人必须以债务人与担保人为共同被告提起诉讼。只有这样，法院在案件的审理过程中才能够对主合同（即债权合同）与从合同（即抵押合同、质押合同）中可能存在的任何纠纷进行审查，防止作出错误的裁判，尽管这种做法会增加当事人的诉讼负担。【288】
（二）《物权法》对担保物权法定实现程序的规定
《担保法》及《担保法解释》将担保物权的法定实现程序规定为诉讼程序，存在很大的缺陷。这种程序极大地增加了担保物权人实现权利的成本，延长了担保物权的实现时间，不利于充分发挥担保物权的担保功能与融资功能，故此饱受理论界与实务界的批评。【289】在《物权法》起草过程中，“不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产”【290】。该意见被立法者所接受，故《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”就动产质权而言，因质物被质权人占有，质权人对质物具有实际的控制能力。因此，无须担心质权人无力实现动产质权，需要担心的是质权人是否会因其怠于行使质权而给出质人造成损害。故此，《物权法》第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”
三、《物权法》中担保物权法定实现程序的性质
（一）学说上的争论
在《物权法》颁布后的一段时间内，由于缺乏配套的程序法规定，因而学界对《物权法》确立的担保物权法定实现程序，即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序的性质如何，存在很大的争议，代表性观点有以下三种。
1.执行程序与诉讼程序并存说。此说认为，从《物权法》第195条
第2款的规定来看，“抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”【291】。这就是说，《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序，只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议，则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序，只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式（拍卖还是变卖等）没有达成一致的情形。
2.强制执行程序说。此说认为，《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序，即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时，可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。【292】
3.非讼程序说。此说认为，《物权法》第195条第2款和第220条第1款中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。【293】以抵押权为例来说，首先，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质上是要求确认并实现其公示权利的程序。也就是说，抵押权人与抵押人之间的关系是权利实现的申请人与被申请人的关系，并非是请求法院解决民事争议的原被告关系。【294】既然如此，请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序就不是诉讼程序。因为诉讼程序解决的是民事权利义务的争议。在抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式存在争议的情况下，该争议不属于权利义务的争议，无须适用诉讼程序。【295】其次，即便抵押人对抵押范围、数额等有异议，只要保障抵押人的程序参与，法院也可以在非讼程序中适用争讼法理来解决该争议。此外，在抵押人有实质异议的时候，他还可以另行起诉，从而使抵押权的实现从非讼程序转化为诉讼程序。【296】故此，《物权法》第195条第2款的程序应界定为非讼程序。
（二）笔者的观点
笔者认为，《物权法》第195条第2款以及第220条第1款规定抵押权人、出质人“向人民法院申请拍卖、变卖”担保财产的程序，不是民事诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。申言之，在担保物权人与担保人无法就担保物权的实现方式协商一致的时候，担保物权人可以向法院提出拍卖、变卖担保财产的申请，即通过公力救济的途径实现担保物权的变价和优先受偿效力。人民法院在受理担保物权人的申请后，要对该申请予以审查。经审查后认为符合条件的，法院作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定。依据该裁定，可以对担保财产进行强制执行。如不符合条件，法院应裁定驳回担保物权人之申请。此时，担保物权人以担保人、债务人为被告提起诉讼，通过民事诉讼程序解决争议。在获得了胜诉的确定判决后，担保物权人可以此为执行依据，请求法院对担保财产采取强制执行措施如强制拍卖等。支持笔者上述观点的具体理由如下。
1.担保物权人向法院请求拍卖、变卖担保财产的行为是担保物权人通过公力救济的途径实现变价权。这一点决定了担保物权的法定实现程序本质上为非讼程序担保物权属于物权，而物权是“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”（《物权法》第2条第3款）。作为物权，担保物权具有支配效力和排他效力。也就是说，法律赋予了抵押权人和质权人对特定财产的交换价值（而非使用价值）具有排他的、直接支配的力量。在债务履行期限届满前，此种支配效力与排他效力使担保人无法实际处分担保财产或处分时必须经过担保物权人的同意（《物权法》第191条）。一旦债务履行期限届满，债务人不履行债务或发生了当事人约定的实现担保物权的情形的，担保物权的支配效力就体现为对特定担保财产的变价效力与优先受偿效力。担保物权的变价效力，也称变价权（Verwertungsrecht），它意味着，担保物权人有权将担保财产变价，如拍卖、变卖等。在实现变价权时，担保物权人的请求指向的不是债务人、担保人，而是担保财产（抵押物、质物）。由于担保物权人毕竟对担保财产不享有所有权，因而，担保物权人要先和担保财产的所有人即抵押人、出质人就如何实现担保物权进行协商。即便协商不成，担保物权人也不能自行将他人之物即担保财产折价或拍卖、变卖，否则会构成对担保人所有权的侵害，引发纠纷。【297】在这种情况下，就必须通过法律规定的公力救济途径。在我国，公力救济途径就是《物权法》第195条第2款和第220条第1款规定的担保物权的法定实现程序，即请求法院拍卖、变卖担保财产。由此可知，担保物权人请求法院拍卖、变卖担保财产是担保物权人通过公力救济的途径来实现其变价权。该方式既不破坏法律秩序的安宁，又能有效地保护担保物权人的权利。【298】
正是由于担保物权具有变价效力与优先受偿效力，才使其实现程序不是普通的民事诉讼程序，也不是直接申请强制执行程序。一方面，尽管担保物权实现也需要执行依据，但执行依据不等于法院之判决。担保物权的产生就意味着，担保人已经同意担保物权人在债务人不履行到期债务时行使变价权并优先受偿。有了当事人的这一合意，担保物权人通过法院实现担保物权时，就不一定要求必须作出判决。只要法院审查确认了担保物权人的申请符合条件，就可以作出同意拍卖、变卖担保财产的裁定。此裁定既是执行依据，也足以证明担保物权人拥有实现其物权的权能。另一方面，如果法院不对担保物权人的申请进行审查，而由权利人单方决定是否实现担保物权，即只要其提出申请，法院就必须强制执行，容易侵害担保人的合法权益。事实上，《物权法》规定抵押权人和质权人要向法院“申请”，就意味着法院要对申请进行审查。
2.非讼程序有助于高效地实现担保物权，落实《物权法》“发挥物的效用”的立法目标
只有当担保物权的实现程序快捷、高效，担保物权的担保与融资功能才能得到充分的发挥。《担保法》立法者错误地将担保物权的实现程序规定为诉讼程序，以致担保物权的实现成本高、时间长，这才最终导致了《物权法》改弦更张，作出了新的规定。显然，只有将《物权法》对抵押权、质权的法定实现程序的规定理解为非讼程序，才能真正提高担保物权实现的效率，降低权利的实现成本，实现立法目的。
所谓非讼程序，是指适用于非讼事件（freiwillige Gerichtsbarkeit）的程序，而诉讼程序则是适用于诉讼事件（streitige Gerichtsbarkeit）的程序。尽管现代法上部分诉讼事件也被纳入非讼程序，非讼事件与诉讼事件的区分变得困难起来，但典型的非讼事件如监护、遗产、不动产登记、证书、担保物的拍卖等，与诉讼事件仍然存在明显的差别，即在有无私权的争议或纠纷上不同。凡是不存在私权利争议或纠纷的事件，就属于非讼事件。反之，就属于诉讼事件。正是这一差别使诉讼程序与非讼程序有了第二个区别：目的不同。诉讼程序的目的在于定分止争，保护权利。申言之，民事诉讼程序旨在解决当事人之间的民事纠纷，实现私法上的权利，维护私法秩序等。【299】但是，非讼程序则不以解决民事纠纷为目的，而是以权利照顾和预防纠纷为目的。目的不同进一步导致非讼程序与诉讼程序的其他差别。例如，非讼程序采取的是简易和迅速的原则，法院应依职权调查事实和证据，法院作出的是裁定而非判决，实行一审终审。而诉讼程序中，举证责任主要在当事人，法官对实体问题的裁判应作出判决，实行的是两审终审等。
从上述诉讼程序与非讼程序的差别可知，将《物权法》第195条第2款和第220条第1款的程序界定为非讼程序，能够更有效率地实现抵押权、质权。例如，在抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，法院对该申请要进行审查，从而决定是驳回申请还是作出拍卖、变卖抵押财产的裁定。此时法院进行的不是实质审查，而是形式审查，即“仅从程序上审查应否许可强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受偿清偿者，其并无确定实体法上法律关系存在之性质”【300】。之所以如此，原因有二：其一，在抵押权人申请实现抵押权的这个程序中并不存在民事争议，法院要做的仅仅是审查抵押权实现的条件成就与否。如果成就，就作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定。反之，驳回抵押权人的申请即可。要求法院进行实质审查是很难做到的（毕竟只有抵押权人参与该程序）。其二，即便法院作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定，也不是对实体权利义务的确定。如果抵押人、债务人对抵押权、主债权等实体权利义务有异议，可以另行提起民事诉讼加以解决。作为非讼程序的抵押权实现程序中法院的拍卖裁定没有既判力。【301】故而，法院仅作形式审查，也不会损害真实权利人的权利。
3.非讼程序与诉讼程序存在转换的渠道，不会损害担保人、债务人和其他普通债权人的合法权益
非讼程序只适用于非讼事件，也就是说，如果不存在民事权利义务的争议时，通过非讼程序可以提高效率。可是，一旦当事人之间存有争议，非讼程序就不适合处理该争议了。例如，法院在审查抵押权人实现抵押权的申请时，如果抵押人、债务人针对主债权合法有效与否、抵押权是否存在等实体权利义务问题提出了异议，法院在经过形式审查后不能认定主债权或抵押权存在与否的，就应作出驳回抵押权人申请的裁定。抵押权人、抵押人或债务人可以通过提起民事诉讼解决该争议。反之，如果法院已经就抵押权人的申请作出裁定，同意拍卖、变卖抵押财产后，如果抵押人或债务人对于主债权、抵押权的合法有效等问题有异议，应单独针对抵押权人另行提起民事诉讼，以解决该争议。因此，将《物权法》第195条第2款界定为非讼程序，在提高实现抵押权的效率的同时，并不会对抵押人或债务人的合法权益造成不当损害。
（三）我国《民事诉讼法》对担保物权法定实现程序的规定
究竟应在哪一部法律中对抵押权的法定实现程序作出规定，有不同的看法。一种观点认为，应当在将来颁行的《强制执行法》中加以规定。例如，最高人民法院组织起草的《民事强制执行法草案》第3稿和第4稿都在“执行的申请与受理”章的“执行名义”节中将法院依担保物权人的申请对担保财产作出强制执行的裁定规定为执行名义。【302】另一种观点认为，应当在《民事诉讼法》的“特别程序”章中对此作出规定。
2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节，即第7节“实现担保物权案件”。由此可见，新修订的《民事诉讼法》采取了上述第二种观点。笔者认为，将担保物权的法定程序规定在特别程序中的做法是正确的。【303】首先，从立法体例来说，在强制执行法中规定取得执行依据的程序不合适。抵押权人向法院申请实现抵押权，先要取得执行依据。在此过程中，法院须进行审查，然后作出裁定。这些内容不是强制执行的内容，而是如何取得执行依据的内容。因此不宜在强制执行法中作出规定。其次，鉴于我国短期内也不大会颁布专门的非讼事件法，因此将包括抵押权在内的担保物权的实现程序规定于《民事诉讼法》的“特别程序”章，比放入第3编“执行程序”更合适。最后，从审执分离的角度来说，在特别程序中规定抵押权实现程序，由法院作出强制拍卖的裁定后，再由执行机构进行强制执行，可以更好地做到了审执分离，有利于保障当事人的合法权益，防止司法腐败。
四、担保物权法定实现程序的具体问题
（一）申请主体
担保物权法定实现程序的申请主体包括申请人和被申请人。所谓申请人，就是指向法院申请实现担保物权的民事主体。《民事诉讼法》第196条规定“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”可以提出申请。担保物权人当然是指依法享有担保物权的民事主体，如抵押权人、质权人、留置权人。所谓“其他有权请求实现担保物权的人”是指，虽非担保物权人却有权请求实现担保物权的民事主体，具体来说包括：（1）抵押人（《民事诉讼法解释》第361条）；（2）出质人（《物权法》第220条第1款、《民事诉讼法解释》第361条）；（3）财产被留置的债务人或所有权人（《物权法》第237条、《民事诉讼法解释》第361条）；（4）其他法律规定有权请求实现担保物权的人，例如，在作为担保物权人的企业法人申请破产后，破产管理人就属于有权请求实现担保物权之人（《企业破产法》第25条）。
如果同一财产上既有担保物权，又有保证，而当事人就担保物权的实现顺序有约定的，在申请实现担保物权时，不能违反该约定，否则人民法院将不予受理（《民事诉讼法解释》第365条）。如果同一物上有多个担保物权如同一土地使用权上有多个不同顺位的抵押权，此时登记在先即顺位在前的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权，只要该担保物权的实现条件成就即可（《民事诉讼法解释》第366条）。
就担保物权实现程序中的被申请人，《民事诉讼法》没有明文规定。在我国台湾地区，司法实践一度认为，由于拍卖抵押物是对特定财产的直接支配权的实现，因而抵押权人向法院提出的拍卖抵押物的申请中无须记载相对人。【304】但是，后来的判例采取了新观点，例如，台湾地区“最高法院”1985年台抗字第431号判例认为：“不动产所有人设定抵押权后，将不动产让与他人者，依民法第867条但书规定，其抵押权不因此而受影响，抵押权人得本于追及其物之效力实行抵押权。系争不动产既经抵押人让与他人而属于受让之他人所有，则因实行抵押权而声请法院裁定准许拍卖该不动产时，自应列受让之他人为相对人。”【305】笔者认为，担保物权人或者其他有权请求实现担保物权的人向法院申请实现担保物权的，应当在申请书中列明被申请人。具体来说，如果抵押权人提出申请，则被申请人是抵押人；而抵押人申请时，被申请人是抵押权人；如果出质人提出申请，则被申请人是质权人；质权人提出申请的，被申请人是出质人；如果留置权人提出申请的，被申请人是财产被留置的债务人；而财产被留置的债务人或留置财产的所有权人提出申请的，被申请人是留置权人。
（二）管辖的法院
《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”也就是说，如果担保物权是需要登记的，如不动产抵押权，则向登记地的基层法院提出申请。否则，可以向担保财产所在地的基层法院申请实现担保物权。但是，对于实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖（《民事诉讼法解释》第362条）。此外，如果实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖（《民事诉讼法解释》第363条）。当同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人可以分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权（《民事诉讼法解释》第364条）。
需要研究的一个问题是，对于有些动产担保物权，如机动车、船舶、民用航空器等特殊的动产上的抵押权，我国法上采取了登记对抗要件主义（《物权法》第24条、《民用航空法》第16条、《海商法》第13条第1款），就这些特殊动产担保物权实现案件的管辖法院，笔者认为应按照以下情形加以确定：首先，如果法律对于这些特殊动产纠纷的管辖法院有专门规定的，应当依据这些法律的规定，由专门法院管辖。《海事诉讼特别程序法》第6条第2款第6项规定：因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。《民事诉讼法解释》第363条规定：“实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。”因此，船舶抵押权的实现应当由船舶所在地或被告住所地海事法院管辖。其次，如果特殊的动产担保物权已经办理了登记的，则应当由登记地的基层人民法院管辖。否则，应由动产所在地的基层人民法院进行管辖。
（三）申请材料与法院的审查
申请人向法院提出实现担保物权的申请时，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（2）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（3）证明实现担保物权条件成就的材料；（4）担保财产现状的说明；（5）人民法院认为需要提交的其他材料。
人民法院在受理申请后，应当在5日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。如果被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的5日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。由于实现担保物权的程序性质上为非讼程序，并非解决争议的程序，故为了使程序更加快捷，依据《民事诉讼法解释》的规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。只有当担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，才必须组成合议庭进行审查。
人民法院在审查申请人的申请时，主要是就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。如果被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。在审查的过程中，法院可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时也可以依职权调查相关事实。
人民法院审查后，按下列情形分别处理：（1）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。
（四）非讼程序向诉讼程序的转化
非讼程序追求高效、快捷，故而法院对抵押权人提出的拍卖、变卖抵押财产的申请只进行所谓的形式审查。《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”由于无论法院作出允许拍卖还是驳回申请的裁定，都不是对实体民事权利义务的确定，故而它们没有既判力。一方面，担保物权人在向法院申请实现担保物权而被驳回时，担保物权人可以向法院提起诉讼。该诉讼的类型可能是确认之诉，也可能是给付之诉。例如，法院审查后认为抵押权实现条件尚未成就，则抵押权人可以以债务人和抵押人为共同被告，向法院提起诉讼，要求债务人履行债务并要求实现抵押权。另一方面，申请人的申请虽获得法院之认可，但被申请人或其他利害关系人提出了异议，例如，抵押人认为主债权不存在或抵押权不存在。此时，抵押权人没有义务在非讼程序中证明主债权与抵押权的存在。既然债务人或抵押人对于实体民事权利义务有争议，则他们应以抵押权人为被告向法院提起民事诉讼，请求法院就民事实体权利义务关系作出裁判，如确认抵押权不存在或者抵押权因主债权合同无效而归于消灭。
需要明确的是，在担保物权人依据非讼程序向法院申请拍卖、变卖担保财产时，担保人或者债务人只有对实体民事权利义务关系存在异议，担保人、债务人才能向法院提起民事诉讼解决之。【306】如果不是对实体权利的存在与否有异议，可以通过其他程序如执行异议等加以解决。倘若不做区分，将担保人或债务人提出的任何异议都看成是与担保物权人之间的实体权利争议，都要求通过诉讼程序解决，则《物权法》第195条第2款的立法目的势必落空。【307】正因如此，《民事诉讼法解释》第372条才规定，如果当事人对实现担保物权有“实质性争议”的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。这个所谓“实质性争议”应当理解为实体权利义务的争议。【308】以抵押权为例，抵押人、债务人与抵押权人之间可能存在的实体民事权利义务争议主要包括：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销（《物权法》第172条第1款）；（2）抵押合同不成立（《担保法解释》第56条第1款）；（3）抵押合同无效或已被撤销（如《物权法》第184条）；（4）抵押权已因主债权实现而归于消灭（《物权法》第177条第2项）；（5）抵押权人已经抛弃了抵押权（《物权法》第177条第3项）；（6）抵押权已因主债权罹于诉讼时效而不能请求法院保护（《物权法》第202条）。