第17章 依法治国的“法”是否包括国际法

在全面推进依法治国战略方略中，涉及一个十分重要的话题，即依法治国的“法”是否包括国际法。尽管现在学界普遍接受了国际法也是法的观点，而且在全球化背景下国际法的重要性也日益凸显，但这是否意味着应当将国际法与国内法同等对待呢？

毫无疑问，在经济全球化背景下，各国人民相互间开展着日益频繁的社会交往活动，特别是经济贸易活动。这必然要求建立和推行一套与这些活动相适应的国际法律秩序。中国作为全球的第二大经济体和一个负责任的大国，必然要融入和参与国际政治和经济秩序。为此，我们在推进依法治国过程中，应当注重国内法与国际法的接轨，而且应当将国际法作为依法治国的重要参考。依法治国的战略方略不仅应当考虑国内法的问题，而且应当考虑国际法的问题。我们应当积极参与国际规则的制定，增强我国在国际法治中的话语权，扩大我国的国际影响力。但是，这并不意味着，我们要把国际法、特别是国际公法都当作国内法同等对待。

国际法的内容和体系其实纷繁复杂，但目前的规则在总体上还是由西方国家主导制定的规则。西班牙法学家弗兰西斯科·德·维多利亚（1483-1546）早在16世纪曾提出，根据自然法和国际法，西班牙人在不伤害当地人的情况下，享有旅游及与他们进行贸易等权利；如果他们拒绝外来者的这些权利，使外来者遭受到伤害，则西班牙人可以以正义战争之名对他们发动战争。这种观点显然是以强凌弱的野蛮逻辑，维多利亚是国际法上最早的自然法学家，也被认为是国际法的创立人之一。可以想象，他的观点对国际法理论产生了多大的影响。近现代以来的国际法虽然不少内容旨在缓解国家之间的争端和冲突，避免国家之间的战争，但毫无疑问，国际法规则，特别是国际公法，大都是在维护西方列强国家利益的基础上制定的，其目的是满足其本国一些特定利益集团的政治、经济利益。对于那些不反映主权国家意志和利益，没有被主权国家所加入和接受的国际法律规则，不应与国内法等同视之。

第二次世界大战以后，随着联合国的建立，以《联合国宪章》为核心的国际法体系，成为当代国际关系的基本准则。国际法规则开始具有更大的公平性和合理性，逐渐弱化由大国控制、操纵的局面，也逐渐反映了发展中国家，包括最不发达国家在内的第三世界国家的愿望和利益。联合国成为国际协商的重要平台，并致力于维持世界和平，发展国家之间的友好关系，帮助各国改善贫困人民的生活，战胜饥饿、疾病和扫除文盲，并鼓励尊重彼此的权利和自由。长期以来，中国尊重联合国的地位和作用，已经缔结、加入或批准大量国际条约，以维护良性的国际秩序。对此，中国尊重国际法，并一直在履行对已加入的国际条约的承诺。不过，这并不意味着要将国际法与国内法同等对待。

事实上，国际法与国内法在形成过程、法律效力和执行机制上存在重大差异。2004年联合国秘书长《关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》中，对法治的定义确实包括了遵守国内法和国际法，但其只是倡导各国应当尊重国际法。从世界各国的情况来看，在国际法的执行方面大都采用实用主义态度，而真正将严格履行国际法义务作为一项国家行为习惯的情况还不多见。以美国为例，其凭借自身雄厚的经济基础和强大的军事实力，为了维护和拓展本国利益，将国际法视为实现其国家目标的工具。当国际法的规则有利于己时，总是积极遵守、推行甚至强迫他国遵守；一旦有悖于其利益就会消极抵制、曲解甚至摒弃不用。关塔那摩湾的囚犯、伊拉克战争、阿布格莱布的虐囚等事件都表明了这一倾向。最近，美国参议院情报委员会公布了美国中央情报局在审讯中对囚犯施加酷刑的报告，这直接反映了美国对国际法的公然漠视。国际法是在国际层面上调整国家之间的关系，很少甚至不对公众的行为产生直接影响。同时，由于在国际上并没有凌驾于各民族国家之上的国际强制执行机构，国际法的执行也就没有强制力保障。这也就决定了，那些在政治、经济和军事能力上占据优势的国家在选择是否履行国际法时就有更大的自主权。这正如芝加哥大学波斯纳教授曾观察的那样，强权大国都有采用“例外主义”的普遍倾向（universal exceptionalism）。因此，只有当世界政治、经济和军事出现多极化格局的时候，那些势均力敌的民族国家才有可能通过相互制衡来增进相互间的“重叠共识”（overlapping consensus），从而强化国际法的遵守。从这个意义上讲，中国等新兴经济体的出现，客观上有助于形成多极力量相互制衡的机制，更有利于国际法的执行和国际秩序的构建。

国际法不能完全等同于国内法的原因还在于：一方面，中国历来注重国家主权的相互尊重，因此在国际法效力上采用“二元论”，即认为国际法与国内法是两个平行的法律秩序。实践中，国际条约在中国的适用，或者需要通过国内法的转化才能适用（如世界贸易组织的一系列协定、外交领事关系公约等），或者需要经过批准后才在中国直接发生效力（如民商事领域的条约、环境保护方面的公约等）。因此，国际法在我国并不能当然发生法律效力。另一方面，当代国际法包括了大量的软法体系，例如，经济合作与发展组织（OECD）关于公司治理的指南、关于善治的指南，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）担保交易立法指南、跨界破产示范法等，可以作为一国行动的重要参照标准，促进各国相关立法和实践的相互接近和协调。例如，《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》旨在促进各国合同法规则的趋同，消除一些不必要的法律差异，尽量减少国际商事交易中的法律障碍，但其并不具有像国内法那样的拘束力。在国内法缺乏相应制度或者说存在制度矛盾的时候，这些软法的规则可以提供有益的参考，但这并不等于其就成为了国内法。还要看到，国际法的规则一般是调整国家之间的关系，其适用范围较为有限，与国内法存在明显区别。

中国是政治和经济大国，也是最大的发展中国家。作为联合国安理会常任理事国，中国一直致力于维护和建设国际法治，尊重《联合国宪章》的宗旨与原则，坚守和平共处五项原则，积极推动全球治理。尊重国际法，就是要尊重国际法的一些基本原则，严格遵守我们已经缔结、加入或批准的国际条约和法律文件（我国声明保留的部分除外）。我们要处理好国内法与国际法的关系，利用国际法坚决维护国家利益，特别是核心利益。对那些我们没有参与的国际法规则，我们也可以给予尊重，在立法中予以考虑，但这并不意味着这些规则当然对我们产生拘束力。尤其是在这些国际法规则与我们的国内法和国家利益发生冲突的情况下，首先要维护我国国内法的效力，维护我们的国家利益，特别是核心利益，而没有义务受这些国际法规则的拘束。

在全球化时代，国家间相互依存不断加深，全球治理理念不断深化。全球治理就是要以联合国等多边性的国际组织为核心，以国际法律规则为框架，构建平等、公正、合理的全球政治、经济新秩序。中国积极参与全球治理不仅符合中国自身的利益，而且也体现了一个大国的责任。但参与全球治理，仍然需要在“和平共处五项原则”基础之上来展开，力求实现各民族国家之间的平等对话和合作共赢。中国作为联合国安理会常任理事国，作为世界第二经济大国，有义务也有责任推动国际政治、经济新秩序的形成，为此，也需要尊重国际法，恪守已经缔结、加入或批准的国际条约，但这并不意味着要将国际法等同于国内法。