第10章 法治与法制

讨论法的概念，学界多年对于“水”治还是“刀”治，也就是要采用法治还是法制的概念，争议不休。在实践中，“法制”与“法治”这两个术语常常被交替使用。但党的十五大报告提出“依法治国”口号之后，“依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法，上升为宪法确立的基本原则，“法治”的概念被宪法正式确认。四中全会提出了建设法治体系和法治中国的总目标之后，法治已成为正式的法律术语。

从字面含义上看，“法制”是法律制度的简称，属于制度的范畴，侧重描述一个国家或地区各项具体的法律制度，通常指代一个国家或地区现行法律规范的总和。法制主要从法律规则的层面强调法律体系的完整性，关注法的规范性和有效性。从历史发展来看，“法制”从法律出现伊始就存在了。其伴随着人类社会中国家的出现而产生，在奴隶社会国家治理中就已经存在。传说皋陶造狱、“画地为牢”时，法律就已产生；此后，法家主张“严刑峻法”、“执法公正”、“使法择人”、“使法量功”，即以法为最高准则，提倡“官不私亲，法不遗爱，上下无事，唯法所在”（《慎到·君臣》）。其实，中国古代也具有深厚的法制积淀，韩非子甚至提出“治民无常，唯法为治”（《韩非子·心度》），但却始终没有形成“法治”。其根本原因在于皇权至上，可以凌驾于既有法律之上；皇帝口含天宪，言出法随。故宫养心殿有一副对联：“唯以一人治天下，岂为天下奉一人。”这也说明了，在封建帝王眼中，法律仍然不过是专制的手段和工具，国家处于虽有“法制”，但无“法治”的状态。

从思想发展史上看，“法治”的理念可追溯至亚里士多德，在其著作中曾提到过作为多数人的统治方式，“法治应当优于一人之治”。但亚里士多德并没有系统地提出法治的理论。严格地说，法治是资产阶级革命的产物，是资本主义时代才产生和确立的，所以，讨论法治一般都从近代西方资本主义法律中去寻找来源，尤其是从英国普通法能够约束王权等历史中探寻源头。从历史上看，法治“Rule of Law”一词形成于13世纪的英国，在著名法官柯克与国王查理二世的争论中，柯克提出“法律是国王”、“王在法下”的论断，这在实质上提出了现代法治的基本内涵，即法律至上。但学界一般认为，现代意义上的“法治”一词是由英国学者戴西（A.V.Dicey）所创。他在1885年出版的《英国宪法导论》一书中，多次提到“法治”一词，并对其进行了深刻阐述。按照戴西的观点，法治包含三层含义：一是对任何人的惩罚必须遵守法定程序；二是任何人平等地受到法律的约束，任何人无权超越法律；三是“法律至上”，这也是法治的核心特征。[1]在欧洲其他国家，法治的概念采用了不同的文字表述，如在德国对应的是“Rechtsstaat”一词，在法国对应的是“Etat de droit”一词，意思是指“法治国”。这些概念与形成于普通法国家的“法治”概念并无二致，体现了相似的权力约束观念。

近现代以来，法治之所以被采纳为国家、社会治理的主要方式，是因为这种国家治理方式具有明显的优势。一方面，法治作为一种国家治理能力现代化的工具，是国家治理、社会治理的最佳方式。另一方面，法治也是现代社会治理国家的首选方式，因为其强调法律至上，进而使社会行为规则具有稳定性和可预期性，因为追求制约公共权力而充分保证公民的私权和自由，因为强调程序之治而能更好地保证实质正义的实现。

在我国，法治就是指依法治理。它是一种与人治相对立的治国方略或良好法律秩序，其形式上要求具备“依法办事”的制度安排及运行体制机制，实质上则强调法律至上、制约权力、保障权利、程序公正、良法之治的法律精神和价值原则。法治既是一种治国方略，又是一种国家治理的目标和所追求的价值。从广义上说，法治可以涵盖法制的概念。法治本身不仅要求良法之治，而且还要求法律制度的完备性和体系性。从这一意义上说，法制是法治在法律体系层面的基本要求。没有相对稳定的法律制度，也就无所谓依法而治了。但有了法制并不一定就实现了法治。后者作为一种国家治理和社会生活方式，有赖于人们对法律制度的普遍信仰和遵守。作为两个被翻译过来的概念，法制与法治的英文原词也反映了这样的区别：法制的英文为“Legal System”；而法治则是“Rule of Law”。更具体地说，法制和法治的区别主要体现在如下几个方面：

第一，对法律功能的认识不同。法制是一个国家或地区法律制度的总称，主要从法律规则的层面强调法律体系的完整性。法制将法律作为社会治理的一种工具，法律的地位并不是至高无上的，统治者可能基于不同的需要而对法律的功能进行调整，法律的地位也可能因此发生变化。而对法治而言，法律则具有至高无上的地位。

第二，所包含的价值不同。法制主要强调有法必依、执法必严、违法必究，强调规则必须遵守，而法治作为一种社会治理模式，则包含了约束所有公权力的内涵，这就意味着要运用法律约束国家、政府的权力，实现立法者在利益分配上的平衡。法治的固有含义，是以规范公权、保障私权为目的的。一是规范公权。法治主要是治官而不是治民，法治是一种控权的工具，而不是简单的管理老百姓的工具。二是保障私权。法治以保护老百姓的权益为其基本宗旨。当然，法治的内涵和价值是多元的，其应当遵循的准则也是多样的。例如，法律面前人人平等、良法之治、无法律则无行政、无罪推定、司法公正等。

第三，与民主制度的关系不同。法制自古有之，与民主之间并不存在必然联系，而法治则是近代社会发展的产物。法治以民主为基础，只有在民主的基础上，人民才能自主选择治理国家的模式，真正实现法治。法治是现代社会治理的主要方式。它体现的是按照大多数人民意愿治理国家，而不是按照单个人的意愿进行治理。这样一种治理模式能够避免个人的专断、臆断和武断。在我国，依法治国的主体是人民，人民才是治国安邦的决定力量和主体，人民当家做主的基本内容是人民有权管理国家事务，管理经济文化事业和社会事务，但人民管理这些事务都必须依法进行，所以依法治国的目标就是为了保障人民民主实现。按照法律办事，就是按照最大多数人的意愿来办事。

第四，是否属于治理的目标不同。法治不仅是一种社会治理方式，还有另外一层含义即意味着良好的治理状态和结果。从这个意义上说，法治也是社会治理所追求的目标。法治也体现为一种理想的状态，它是我们社会治理过程中不断追求实现的一种动态秩序，古人所说的“天下大治”，也表明了“治”包含社会状态层面的含义。所以，法治的“治”还具有目标价值，即建成法治国家、法治政府、法治社会，实现国家长治久安、社会稳定有序、人民生活幸福。相比而言，法制则是一种静态秩序，其可以为法治的含义所包含。

需要指出的是，我国社会主义法治不是对西方法治的简单复制，而是以社会主义基本经济制度和政治制度为基础，实行党的领导、人民当家做主和依法治国的统一。我国实行人民代表大会这一根本政治制度，不实行西方社会的“三权分立”模式。我国的法治建设始终立足于中国国情，走具有中国特色的社会主义法治道路。

总体上，我们之所以要区分法治和法制，就是要看到，现代社会所理解的法治是“以民主为基础和前提的法制”，有法制并不一定就意味着法治，而法治则需要具备健全法制的要素。应当说，我国正处于“法治”观念的塑造过程中。实践中也提出了许多口号，如依法治山、依法治水、依法治农、依法治省、依法治市等，毫无疑问，这都是推进法治的重要步骤。但这并不意味着我们实现了法治，依法而治与法治之间并不能完全等同，法治的内涵更为宽泛。因此，我们应当坚持《宪法》所确立的法治的概念，并按照四中全会所提出的建设法治体系和法治中国的目标，全面推进依法治国的基本方略。

注释

[1]参见[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法治》，冯辉译，载《律师文摘》，2011（1）。