社群主义的法理分析
说自由主义可能是价值和偏好日益复杂多元的现代工商社会中最可用的主义，并非随口一说，并非我个人偏好自由主义。在我看来，自由主义是、却并非只是一套理论话语，只需反复重申自由、宽容、自给自足或独立等几个词就可以推广实践，因此是一种普世价值。自由主义其实是基于一定经济基础和社会条件的一种社会实践，与现代工商社会相联系。[27]但问题是，这一事件的发生地只是西北黄土高原上一个经济不很发达的城市，五年前延安才从县级市（当年GDP仅12.77亿元，人口不到40万）升格为地级市，事件则发生在郊区乡里的一个村！我没到过这个地方，不了解那里的具体情况。但完全可以想见这里与中国东部现代都市工商社会环境差距相当大，甚至没法同东部的一般县城相比。在这样的环境中，还保持着一定强度的农村社区情感，社会的文化价值或偏好还不那么多元化，即便正开始多元——一对青年夫妇夏夜在面对马路的诊所内看黄碟就是其正在多元化的标志之一。但无论我们认为这里的社群情感是好是坏，可欲与否，它却是长期定居此地的人们无法忽视、甚至必须适度尊重的一个事实，是当地民众认为正当并要求人们普遍遵守的规范发生的基础，并因此也是警方执法不能不顾及的一种民意。
但警方和法律为什么应支持甚或必须尊重农耕社区的这一现实，这种文化传统，这种社会规范？为什么不能通过警方和政府支持张氏夫妇在社区内家中看黄碟给当地来一场“文化小革命”？不能。为说明这一点，让我们想象，2002年，西北高原上这个城郊乡村社区，各家各户关系相对密切，不时会有人来串门，不像中国东部城市小区各家住在各自相对密闭的居室内，较少往来，因此各家自有隐私。在这样的居住地，任何人即便在家看黄碟，也很容易影响到邻居，尤其是在夏天，在这按字面理解的“七月流火”的日子（这一天正是末伏第九天！），各家只能开着门窗透风；甚至有不少大人孩子在室外玩耍。邻居可能对在自家看黄碟这种行为、这种个人偏好也很反感。我不认为这一定是他或她思想保守僵化，不开放，未能与时俱进，尽管他/她有权利“保守僵化”，正如你有权利与时俱进一样。事实上，黄碟还真可能是不少农民的“喜闻乐见”（想想某地流行的民谣“吃点麻辣烫，打哈小麻将，看哈‘歪录像’”）。但即便如此，农民也仍然反对这种近乎半公开地看黄碟。真不是他们虚伪，只因许多人家中会有正在发育期或青春期的男孩或女孩，正上初中、高中或准备考大学。并且，尽管未必有很坚实的根据，但几乎所有中国父母都趋于认定（事实上却未必）黄碟有可能让他们的孩子学坏，至少也会让孩子分心，影响学习。就因此，他们就会“讨厌”“厌恶”甚至“痛恨”这对夫妇，厌恶他们在自己家中看黄碟。法律人/法学人可以义正词严地指责他们管得太宽。但扪心自问，又有谁敢说这种反感，农民对其社区的这种情感要求，真的没道理？没有正当性？设身处地想一想，各位律师或法学教授在自己家中会，或是让他人，当着15—16岁的儿女的面看黄碟？人必须通情达理！不能言行完全分裂！
我没说农村社区人们的看法一定对。事实上，我甚至愿意退一步且有根据的说，他们的某些判断——所谓看了色情影像书刊，人就会变坏——很可能是错的。因为，尽管有不少公开报道的事例表明有些看了色情影像书刊的人犯罪了、违法了或学业荒废，但有更大量未被报道的事例表明更多地接触过色情影像书刊的男孩女孩好好的，品行端正，学业和事业也有成。只是这一点与我在此的论点无关。我的论点是，如果当地社区民众都这样认为，这样坚持，这就是法律必须适度考虑和回应的一个“社会事实”。注意，与科学不同，法律更多反映或回应民意，或称“服务于人民”，却不追求真理，因为法律很难说真理——想想行车靠右或靠左、时速80公里或100公里哪个是真理？3%或4%的税率哪个是真理？或7年或7年半徒刑哪个是真理？
因为在这种人际关系相当紧密的社区中，自由主义或个人主义甚至就很难发生，势必以社群主义为主导，哪怕生活在这类社区中的人从没听说过这些语词，不了解何谓自由主义和社群主义。在这种生活环境中，人们势必更多强调、也不得不分享社区的集体良知，强调相互妥协忍让，相互迁就，避免随心所欲。谁若我行我素，违反社区规则，他就一定会感受到社会压力，受到以各种形式表现的社会制裁。例如，背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的轻度报复，以及在适当且可行时，还可能邀请国家正式制度（如此案中的警方）干预制裁。[28]我个人不偏好这种环境，绝大多数现代都市人，尤其是知识分子也不喜欢这种生活境况，中国经济社会发展最终也会重塑这种生活环境，但即便如此，却不能简单地用“落后”来概括这里的状况。各种社会学和人类学的研究成果都指出，在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中，这种社群观念和情感是维系社群内部秩序不可缺少的。[29]事实上，也有些思想家和法学家，面对个人主义盛行、社会共识碎裂而带来的诸多社会问题，追求建立一个以社群主义为基础的、有更多社区共识的社会。[30]
虽然理解社群主义，但我曾从学理上分析过，这类社群主义的法律追求不很现实，很难实践。[31]其中最关键的是，我认为社群主义是传统的社群生活条件和环境的产物，而现代工商社会——如《共产党宣言》所言——正把人变得日益个体化，社群主义的理想不仅无法重建，而且重建的努力还可能要付出不必要的代价，会侵扰更多人的自由选择。据此我认为在工商城市生活中追求社群主义更像乌托邦。但这里的逻辑可以用来批评另一种乌托邦，自由主义的乌托邦，即试图在仍以农耕为主的社群中强行推进以自由主义和个人主义甚至是自我中心主义导向的社会秩序、社会规范和社会价值。就现代工商社会而言，从中国社会发展的一般趋势来看，我同意，应更注意保护公民个人权利，国家不应也不必干预诸如在自己家中看黄碟这类在我看来并不高尚的个人偏好；但如果这种个人偏好的表现侵扰了所在社区内更多他人的并非毫无理由的偏好，法律适度干预并抑制这种偏好是有理由的，可以使其正当化，这种干预的正当理由会比在一个完全工商化城市社会中的类似理由更强，也应当更强。
因此，在相关报纸上评论此案的一众学术和实务法律人不仅肤浅，而且实在有点不着调。因为，他们完全——或有意——误解了这一冲突的性质。此事件中，真正冲突的双方其实不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇，而是张氏夫妇与其邻居，是社区内仍然比较少因此不容易被人们待见的那些个体与那些相对传统、守规矩但也不一定更值得赞赏的社区内其他人——绝大多数人——之间的冲突。警方干预，就其目的和功能而言，其实只是来界定冲突双方各自的权利。抽象看这一典型事件，介入此事件的警方或其代表的国家并非主张什么警方的或国家的利益，只是试图维系社区平安这种社会公共价值。一众学术或职业法律人还没看清问题，也没理解争点，就急忙表态了。
要注意，开设诊所的张氏夫妇至少在两个方面更多受到城市工商文化浸染的。一是受教育程度较高（毕业于宝鸡卫校），二是开诊所这种商业活动。两者都令他们也促使他们在当地显得更“现代”，更自由主义，也更多更坦然接触那些可能被邻居认为“下流”的色情物品，也更容易被周边人们视为异端[32]；这其中不无可能，还有因他们的商业活动引发了他人的嫉妒。学术和实务法律人如只看到直接冲突的双方——警察和张氏夫妇，为坚持自己习惯了的自由主义意识形态，就很容易从一开始就有意忽视冲突发生的社会背景，急于用一系列自由主义的对立概念，如政府与公民、法治与滥权、文明与野蛮乃至善与恶等来概括这一冲突，而不能真正理解这一冲突，自然也就不可能提出解决冲突的恰当措施。想一想，我们周围也有人看黄碟，还有人经常说什么“苍老师”（日本女优苍井空），可有谁向警方报告了？这绝不是因为我们懂得自由主义，懂得宽容。这种思想解决一切的套路是读书人最拿手的，却是荒唐的。其实，最重要的原因之一或许是，这些观看者基本是在隔离比较严密的家中或室内观看的，他与周边的其他人在许多方面也相似。但如果有哪位在公司、机关或学校办公室观看，即便没人报警，那也会甚至应当有人向单位或部门领导报告，特别是如果让未成年男女中学生参与观看的话！
从这一事件的始末中，我们也可以看到：（1）市场经济发展已经促使即便如中国西北城郊甚至农村也正发生变化；（2）这个变化已带来社群主义与自由主义的文化和规范的冲突；而这个冲突的结尾意味着（3）社群主义发不出声，自由主义得到了城市工商社会的法律和道德的全面支持，特别是法律人和读书人的声援。[33]我很难笼统反对这一结局；也许中国社会发展的未来，现代化就是工商城市社会以及与之相应的文化占据主导。无论我们个人偏好如何，也只能如“天地不仁，以万物为刍狗”，接受这种现实。但作为一位关切中国社会问题的学术法律人，如果不是固执于某种看似真理其实只是与自己的生活环境和文化规训契合的意识形态，多少还愿意关注一下自己圈子以外社会情境中人们的公共选择，听一下他们正逐渐喑哑的声音，在可能的条件下适度尊重他们的偏好，我不觉得有什么不对。如果我们不愿看到急剧的文化断裂带来社会矛盾激化，不希望后发展的社区与现代工商都市文化和价值有太强的对立[34]，法律人是否该适度尊重，甚或在某些情况下迁就一下农村社群的利益？即便法律人觉得自己的这种价值、追求和做法可以给农村社区和那里的人们带来幸福或改善，其实也没有真正靠谱的理由来确信这一点。确信也不等于确实。更重要的是，如果真的坚持自由主义，我们甚至没理由把这一信念强加给他人。他们自我选择的偏好在我们这个政治社会文化共同体中是有分量的，他们就是法律应当予以保护和回应的人民的一部分！