第四章
论少年刑法的基本立场[1]

少年刑法是我国刑事法研究中被长期忽视的领域。当前，刑法理论界探讨较多的仅仅是未成年人的刑事责任与刑罚适用问题，并未对少年刑法的特性问题进行深入研究，基本上是研究传统刑法中的未成年人问题，即在成人刑法理论的框架下研究未成年人的刑事责任问题。从立法来看，我国《刑法》中仅有第17条勉强可以称为专门的少年刑法条文，此外还有第49条可以称为半个少年刑法条文——规定未成年人不适用死刑。这与国外大都精心制定独立的、刑事一体化的特别少年刑法作为处理少年违法犯罪行为的主要依据形成了鲜明的对比。

何为少年刑法？笔者认为，少年刑法可作狭义、广义之分。狭义的少年刑法仅仅是指规定少年犯罪与刑罚的法律规范的总称，以比照成人犯罪从轻、减轻或者免除处罚的“小刑法”模式为基本特征。这是我国少年刑法的现实。广义的少年刑法则是指关于不良行为少年犯罪以及保护处分与少年刑罚的法律规范的总称。这是我国少年刑法发展的理想。“小刑法”以恤幼粉饰人道，仍不能脱离报应主义的旧观念，有悖于现代少年刑法的基本理念。广义的少年刑法产生于19世纪末期，以革除报应主义的旧观念为特色，超越刑罚和保安处分，奉保护主义为基本理念。由于对成人刑法的诸多变革，少年刑法可以说是一种“不是刑法的刑法”。正如李海东教授所言：“从严格意义上说，西方许多国家的青少年犯罪法不完全属于刑法，因为对于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罚处罚的方法。但理论上，多数学者仍把它归入刑事法的范畴之内。”[2]

少年刑法脱胎于传统刑法，为刑事特别法的一种，它具有不同于传统刑法的特别品质。这种特别品质主要源于犯罪主体——少年的特殊性以及少年犯罪行为的特殊性。少年刑法是对传统刑法进行革新的结果，有着不同于传统刑法的鲜明特色，具体可以概括为以下五大立场性转变：