二、刑法的民法化之源流

马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系的唯心主义观点的基础上指出，市民社会决定政治国家，政治国家必将统一于市民社会。[6]因此，在二元社会结构中，“市民社会要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约，他们维系国家，并为国家行为的范围与权力设定界限。市民社会需要一套独特的政治制度。”[7]这套独特的政治制度在刑法领域的体现是：要求刑法对市民的尊重——以人为本，注重人权保障，置公民于与国家主体平等的地位；要求刑法对市民社会领域的尊重——不得单纯为国家的利益而任意侵蚀市民社会领域；要求刑法充当起最后的保障法的作用——服务于市民社会，同时恪守谦抑的价值准则。“于是，平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。”[8]在西方近代刑法史上，从政治刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派完成的。贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制刑法后，确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。费尔巴哈明确提出了“市民刑法”的概念，并将“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”视为市民刑法的要义。可以说，西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路。中国二元社会结构呼唤市民刑法。“市民刑法，从本质上说，就是法治国的刑法。”[9]对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。

在从政治刑法向市民刑法转型——确立市民刑法的基本精神的进程中，刑法的民法化不可避免。这是因为在市民刑法的培育、构建过程中，必然出现以下现象：（1）市民刑法的基本精神与民法的基本精神趋同。民法就是市民社会的法，[10]是市民社会的基本准则，以市民为本位的权利、平等、自由等基本理念先于刑法在民法中得以确立。贯穿市民刑法的一条主线正是对人的尊重、对人权的保障，尽管它获得刑法的承认和确立经历了漫长的过程，至今仍需人们不倦地追求。这种追求的过程，也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神趋同的过程。（2）刑法从市民社会领域逐渐退出，民法恢复被刑法“侵占”的“失地”。传统刑法文化视刑法为工具，迷信“刑法万能”，认为每一社会现象都需要刑法的介入。其结果是，刑法过分扩张，许多原本属于市民社会、本应由市民社会的法——民法调整的领域被刑法不恰当地“侵蚀”。市民刑法的构建，既是还市民社会以真面目的过程，也是刑法正确定位的过程。“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”（3）民法反过来“侵蚀”刑法的领域。其一，随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高，属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整。黑格尔曾指出，随着文化的进步，对犯罪的看法也会变得比较缓和。[11]其二，民法在防治犯罪中的作用和地位渐渐提升。随着民法的健全，越来越多的社会矛盾、纠纷被纳入民事法的受理范围之内，避免了向刑法“堤坝”的冲击。许多民事措施有意识地被用作同犯罪做斗争。纵观刑法的发展历程不难发现，同犯罪做斗争的手段经历了从一元向多元过渡和发展的过程，从最初单纯依靠刑罚过渡到采用刑罚、行政、民事等多种手段。王利明教授曾指出，刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系。[12]德国学者拉德布鲁赫更是预言：“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典。”[13]

上述三点正是本章所使用的“刑法的民法化”这一概念的三层含义。