第一节　环境公共性原理：从罗马法到当代国际法

一、环境公共性的经济学解释

在经济学上，一般根据物品是否具有排他性（excludability）和消费中的竞争性（rivalry in consumption），将物品分为私人物品（private goods）、公共物品（public goods）、公共资源（common resources）和自然垄断物品。如果可以阻止他人使用一种物品，则该物品就具有排他性。如果一个人使用某种物品会减少物品的使用，则该物品在消费中就具有竞争性。所谓私人物品是既有排他性又有竞争性的物品；公共物品则与其完全相反，既无排他性又无竞争性；公共资源在消费中有竞争性但没有排他性；自然垄断物品则有排他性但无竞争性。[61]

但是，诚如美国经济学家曼昆所言，上述四种物品之间的界线有时是模糊的，因为物品在消费中有没有排他性或竞争性往往是一个程度问题。[62]因此，经济学家在具体列举公共物品或者公共资源时常常不尽一致。例如，曼昆列举的公共物品只有龙卷风警报器、国防和不拥挤的不收费道路，而将清洁的空气和水、拥挤的道路、鱼、鲸和其他野生动物列为公共资源。[63]而环境经济学家汤姆·蒂坦伯格等则认为，许多共有的环境资源是公共物品，不仅包括爱默生提到过的“令人愉悦的风景”，而且包括清新的空气、清洁的水和生物多样性。[64]

我认为，物品分类之所以具有相对性，其中一大原因是现实世界的变化导致物品性质本身具有流动性。进言之，近代社会以来，随着人口剧增、环境的退化和自然资源的消耗，某些环境资源的稀缺性逐渐显现出来。比如，原先公海里的鱼既无排他性也无竞争性，但是随着渔业资源的减少，其竞争性慢慢就凸显出来了。所以，将渔业资源列为公共物品还是公共资源可以有不同的见解。再比如，空气固然是公共物品，可是“清洁的空气”还是公共物品吗？在现代社会的许多城市，“清洁的空气”可谓奢侈品，是一种稀缺资源，这时人们在呼吸时是否有竞争性呢？这也是一个见仁见智的问题，故曼昆将“清洁的空气”列为公共资源，而蒂坦伯格等人则将其归类为公共物品。

但是，无论是将某些重要的自然资源归类为公共物品还是公共资源，它们的本质特征是一样的，那就是“公共性”，也就是说它们都没有排他性，都应当是人们共同使用、共同消费的物品。只不过，不同种类的环境资源，其消费过程中的竞争性程度有所差别而已。故我们可以将某些重要的自然资源视为“公共物品”或者“准公共物品”，它们的本质特征是一致的——公共性，它们的本来用途也是确定的——供人们自由地享有以维持自己的生存和发展。从法律的角度而言，环境的公共性在罗马法和当代国际法中都得到了体现和保护。

二、不可有物：环境公共性在罗马法中的体现

罗马法以物（res）能否为个人所有作为区分标准，将物分为可有物（resextra nostrum patrimonium）和不可有物（res in nostro patrimonio）。前者又称财产物，是指可以为个人所有、买卖、转让的物。后者又称非财产物，是指不得为个人所有的、不可买卖或转让的物，包括神法物（res divini juris）和人法物（res humani juris）。神法物包括神用物（res sacrae）、安魂物（res religiosae）和神护物（res sanctae），分别指经法定程序供奉给神灵所用的物、为安葬亡魂所用的物和受神灵保护的物。人法物则包括共用物（res communes）、公有物（res publicae）和市有物（有的译为公法人物，res universitatis）。[65]

所谓共用物，是指供人类共同享用而非为一人一国所得独占的一切人共有的物，如海洋、日光、空气等。共用物的概念最早由古典时期的罗马法学家埃流斯·马尔西安（Aelius Marcianus，约193—235）所提出，他在其《法学阶梯》第3卷中首次说：“的确，根据自然法，空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”（D.1，8，2，1）[66]马尔西安的论述后来被优士丁尼《法学阶梯》采用：“确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但以他远离别墅、纪念碑和房屋为限，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。”（I.2，1，1）[67]公有物是指供全体罗马市民享用的财产，其所有权一般属于国家，不得为私人所有。在罗马法中，国家之所有物，可分为两种，一为私有财产，与个人之私有财产相同，人民不得直接使用之；一为公有物，如河川、公路、公共戏院、公共体育场等。例如，根据优士丁尼《法学阶梯》（I.2，1，2），一切河流和港口都是公有物，此段奠定了后世公产制度的雏形。[68]市有物主要是指市府等的财产，如罗马市的斗兽场、剧场、浴场等，供本市的人共同享用。由此可见，在罗马法中上述不可有物都具有一定的公共性，只是公共性的范围有别，共用物是供全人类享用的物，公有物是供全国人民享用的物，市有物则是供全市人民共用使用的物。

上述共用物和公有物，在罗马法中都属于万民法的范畴。不过，在罗马法文献中，公有物和共用物的概念经常相互混同，比如，海滨、河流既被说成公有物，也被认为是共用物。[69]“根据罗马法，任何个人，哪怕是皇帝，拥有空气或者其他具有社会重要性的环境物品都被认为是违背自然法的。”[70]对于公有物和共用物，人们可以自由利用。国家只在作为公共权利的管理者或受托者方面享有权利。当有人妨害自由利用时，司法部长可以发出排除妨害的命令以保护共同利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁。[71]

上述罗马法的理论和制度对后世产生了很大的影响，后文将要提及的国际法的“全球公域”理论、英美法系的“环境公共信托论”、大陆法系的“公物论”，其理论和制度的源头，均可追溯至罗马法。

三、全球公域：环境公共性在当代国际法中的体现

全球公域（global commons）的概念是从资源的共同所有、共同利用的概念逐渐演化而来的。如《布莱克法律词典》认为，“全球公域”的概念可以追溯至民法上的“共用物”（res communes）概念，即“属于共同拥有的物；也就是说，其每部分都可以被每个人利用和享有，但作为整体却不能被排他占有的物，如光和空气”。[72]目前，全球公域的定义，较为公认的是联合国全球治理委员会（Commission on Global Governance）在其官方报告《我们全球相邻》（Our Global Neighborhood）中的界定，即“位于国家管辖范围以外、有助于支持人类生命的大气、外空、海洋以及相关环境和生命支持系统”。全球公域可按照其法律地位的不同划分为三种不同的类型——无主物、人类共同财产和人类共同遗产。所谓无主物，是指过去或现在不属于任何人或未被任何人占有、但可以为任何人所占有的物。它具有两个重要特征：（1）它们是没有所有者的“物”。就其法律性质来说，野生的鸟兽虫鱼或人迹未至的土地、海岛、公海等物不属于任何人。（2）无主物可以因任何人的占有而成为所有物。对于无主物，从罗马法时代就适用“先占”原则从而可以据为己有。[73]

在国际环境法上，共有物就是“人类共同财产”（common property of mankind），这些共同财产开放供各国合法与合理地利用，不能被任何国家的排他性主权所占用。人类共同财产理论主要适用于公海及其上覆空气空间以及这些区域的生物资源。人类共同财产有三个特点：（1）在人类共同财产的所有权问题上，它强调共同财产不是无主物，是共有物。在法律上，共有财产只有一个所有权，由共同体成员作为整体享有。（2）由于共同财产不是无主物，所以任何国家都不得通过发现和有效占领等领土取得方式对该共同区域确定主权和行使管辖权。（3）人类共同财产是全人类的共同财富，可供所有国家平等地、共同地使用。[74]

人类共同遗产（common heritage of mankind）最初与外层空间的保护和利用有关。1967年《关于各国探索和利用包括月球与其他天体在内外层空间活动的原则条约》（简称《外空条约》）第1条宣称：“探索和利用外层空间应为全人类的开发范围。”许多学者认为，《外空条约》中的“人类开发范围”，是后来深海海床洋底“人类共同遗产”概念的前身。[75]人类共同遗产原则真正得到完整的发展和实际运用，还是在海洋法领域。该原则成为1982年《联合国海洋法公约》的核心原则。1967年马耳他向联合国大会提交提案及备忘录，提出国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土及自然资源是“人类共同遗产”。1970年联合国大会通过的第2749号决议——《关于各国管辖范围以外海床、洋底及其底土的原则宣言》，正式宣布国际海底为“人类共同遗产”。1982年《联合国海洋法公约》第11部分“区域”确立了一个调整国家管辖范围外的海床、洋底及其底土的资源开发活动的制度框架。该公约第136条明确规定，“区域”及其资源是人类的共同遗产。[76]

人类共同遗产具有以下特点：第一，在法律上排除任何国家对其的主权要求。例如《联合国海洋法公约》第137条第1款规定，任何国家不应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利，任何国家或自然人或法人，也不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。第二，人类共同遗产属于全人类的财产，应由全人类分享收益。根据《联合国海洋法公约》第137条第2款之规定，“区域”内资源的一切权利属于全人类，由国际海底管理局代表全人类行使。因此，人类共同遗产与共同财产不同，它允许所有的国家分享回报，不管是沿海国还是内陆国，即使其并未参加实际的开发活动。国际海底管理局代表了一种分配开发权利和公平分享收益的复杂的国际管理和规制形式。[77]《联合国海洋法公约》第140条规定，“区域”内活动应依本部分的明确规定为全人类的利益而进行，不论各国的地理位置如何，也不论是沿海国或内陆国。管理局应按照第160条第2款（f）项（l）目作出规定，通过任何适当的机构，在无歧视的基础上公平分配在“区域”内活动取得的财政及其他经济利益。