第五节 中国法律的近代转型
鸦片战争以后，在列强的逼拶与示范之下，效仿列强诸国的法律进行变法以救亡图强成为不可逆转的历史潮流。清末的立宪与修律活动拉开了中国法律近代化的序幕，辛亥革命后建立的中华民国宣告了君主制度的终结。然而，不管是清末还是中华民国，其法律的近代化改革都主要体现在立法层面，有宪法而无宪政是中国法律近代化进程中的突出现象。为了中国的独立自强和社会进步，中国共产党领导的新民主主义革命建立了自己的政权与革命根据地，并积累了丰富的法制建设经验。
一、清末的立宪与修律
1840年以来，西方列强用炮舰撞开了中国的大门，并迫使清政府签订了一系列不平等条约。列强不仅从经济和文化上对中国进行侵略，破坏中国的领土完整和关税自主权，而且还在中国攫取治外法权。1843年7月签订的中英《五口通商章程》约定：如果英国人在中国发生法律纠纷，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办；华民如何科罪，应治以中国之法”。这是领事裁判权制度的发端。1844年中美签订的《望厦条约》将领事裁判权的适用范围进一步扩大，不仅涉及美国人的案件要由美国领事审讯，甚至对美国人与其他国家的人在中国发生的诉讼，中国官员也不得过问。领事裁判权的确立侵害了中国的司法主权，以致出现“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[48]的怪现象。领事裁判权的确立是促使清末变法修律的一个重要动因。
列强侵略的不断深入给中国带来了深重灾难，同时也使得越来越多的中国人开始睁眼看世界。东亚邻国日本在明治维新后迅速崛起，并在甲午战争和日俄战争中取得胜利，使得中国的有识之士坚信这是立宪国家对专制国家的胜利，清政府也希望通过立宪来缓解内外交困的统治危机。
1906年9月1日，清政府发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，表明“仿行宪政”的决心。1907年8月27日，清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》共计23条，由“君上大权”14条和作为附则的“臣民权利义务”9条两部分构成。
“君上大权”部分确定皇帝具有广泛的权力，主要包括：（1）皇帝行使国家的最高统治权。《钦定宪法大纲》开篇伊始就规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”；“君上神圣尊严不可侵犯”。（2）君主拥有颁行法律及最高行政权、召集及解散议会权、总揽司法权。（3）君主拥有统率陆海军以及宣战、议和、订立条约、派遣使节与认受使节之权。
“臣民权利义务”部分规定臣民所享有的权利有：凡合乎法定“资格”之臣民，“得为文武官员及议员”；“臣民于法律范围之内”，有言论、著作、出版及集会结社的自由；“臣民非按照法律所定”，不受逮捕、监禁和处罚；臣民有呈诉权、财产权、居住权，臣民只受“法律所定审判衙门之审判”。臣民的义务包括依法纳税、服兵役、遵守国家法律等。
从《钦定宪法大纲》中不难看出，它的本旨在巩固君权，它比较充分地体现了清政府“大政统于朝廷”这一立宪初衷。也正因为这一点，《钦定宪法大纲》被视为清政府愚弄人民的一个幌子或一场骗局。同时，我们也应该看到，《钦定宪法大纲》虽然规定君主几乎可以独揽一切大权，但也同时规定：君主不得“以诏令随时更改”判决和干涉司法审判；对于“已定之法律，非交议院协赞，奏经钦定时，不以命令更改废止”。以法律的形式规定君主的权力，并限制君主任意生法，这意味着王权法定，专制制度在中国从此失去了它存在的合法性基础，宪法作为国家法律体系中根本大法的地位从此确定下来，这也是中国传统法律开始向近代转型最明显的标志。
与仿行宪政相呼应，清政府着手对旧律进行大规模修订。1902年，清政府设立修订法律馆作为专门的修律机关，由沈家本主持修律工作。
由于《大清律例》主要是刑律，而刑律又是列强攫取治外法权的重要借口，因此清末修律的核心是修订刑律。在沈家本的奏请下，清政府废除了一系列酷刑，并对户婚、田土、钱债等民事纠纷不再科刑。1911年1月，清政府公布了由修订法律馆编撰的《大清新刑律》，并确定于1912年正式实施。因公布后不久清朝即告覆亡，故《大清新刑律》并未正式施行，但它为后来“中华民国”政府刑法典的制定奠定了良好的基础。
《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章，411条，附《暂行章程》5条。《大清新刑律》在体例上采用大陆法系的刑法体例，打破了中国数千年来诸法合体的法典编撰模式。在内容上，《大清新刑律》采用西方国家的刑法理论和制度，确立了罪刑法定原则和新的刑罚体系，明确规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”。在刑罚上，采用由主刑和从刑构成的新的刑罚体系，主刑分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金五种，从刑分为褫夺公权和没收两种。
在《大清新刑律》的修订过程中，以沈家本、杨度等人为代表的法理派主张大力引进西方法律理论与法律制度，以“国家主义”取代传统的“家族主义”作为变法修律的指导原则，这引起了以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”的强烈反对与诋毁，并形成了几次大的论战，争论的焦点主要集中在以下几个方面：
第一，关于“干名犯义”条的存废。“干名犯义”是指子孙控告祖父母、父母的行为，是传统法律中属于“十恶”的犯罪。在修律过程中，沈家本等人认为，子孙控告父母如属实，则该行为不为犯罪，如系诬告，应于诬告罪中一并规定，不必另立专条；而礼教派认为，干名犯义事关伦常根本，绝不能在新刑律中被废除。
第二，关于“存留养亲”制度的存废。存留养亲制度自南北朝确立以后一直为各朝所沿用，被视为“仁政”的一个重要标志，因而在清末修律中为礼教派所坚持。沈家本认为，古时并无该条，而且嘉庆六年的上谕中也明确表示存留养亲之条无异于诱人犯法，同时该条也不符合西方法律的精神，因而不必列入刑律。
第三，关于“无夫奸”和“子孙违犯教令”之类行为应否定罪。关于这一点的争论尤为激烈。礼教派认为该类行为“大犯礼教”，必须定罪；而沈家本等人认为该类行为只是属于风化或教育之事，不必规定于刑律之中。
第四，关于卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。礼教派认为，按照中国传统伦理，天下无不是之父母，子孙对父母的训诫乃至体罚只能接受，而绝不应有正当防卫之说。沈家本认为，国家刑律是对全体国民的一种限制，父杀其子和子杀其父同样应受法律严惩，只有这样，才能体现法律的公平性。
法理派与礼教派争论的结果是法理派的妥协：在《大清新刑律》之后附《暂行章程》5条，与《大清新刑律》同时颁行。《暂行章程》的主要内容包括：凡危害帝室罪、内乱罪、外患罪及杀伤尊亲属罪，“处以死刑者，仍用斩”；与无夫妇女通奸构成犯罪，双方均要判处刑罚，不过，须女方的尊亲属提起诉讼才能定罪；“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫”。
除了刑律的修订外，清末修律活动还包括民法、商法、诉讼法、法院编制法等部门法的编撰工作，虽然其中许多法律还未来得及正式颁布或施行清王朝便被推翻，但清末修律活动所取得的许多成果被中华民国政府所继承。
二、中华民国的法律
辛亥革命后成立的中华民国南京临时政府在存在的短短几个月内，一方面对清末修订的法律与法律草案（与“中华民国”政体或共和精神相违背的除外）予以援用，另一方面制定了一些规范中央政府各部的行政规章，发布了大量具有法律效力的命令，并于1912年3月颁布具有临时宪法性质的《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）。
《临时约法》包括总纲，人民，参议院，临时大总统、副总统，国务员，法院和附则7章，共56条，规定有5个方面的主要内容。
1.规定了中华民国的国体为民主共和国
《临时约法》第1条规定：“中华民国由中华人民组织之”；第2条规定：“中华民国之主权属于国民全体”。这是对“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的彻底否定。此后，国家主权属于国民全体为宪法不可更易之条款。
2.规定了中华民国的领土疆域
《临时约法》第3条规定：“中华民国领土，为22行省，内外蒙古、西藏、青海。”这是在中国法律史上首次以根本法形式规定中国的领土疆域。这一规定对外宣示与维护中国领土完整不容侵犯，对内反对民族分裂，加强人民的领土意识。
3.规定了人民的权利与义务
《临时约法》在第一章“总纲”之后，将人民的权利与义务放在第二章的显要位置，这一编排显示出南京临时政府对民权的尊重。《临时约法》规定，“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”，并规定人民享有人身、财产、营业、言论、著作、刊行、集会、结社、书信秘密、居住、迁徙、信仰宗教的权利与自由以及任官考试之权、选举权和被选举权、请愿陈诉权等各项权利与自由。同时，《临时约法》规定人民有依法纳税和服兵役的义务。
4.规定了中华民国的政体
《临时约法》规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”它规定中华民国的政体为责任内阁制，并明确了司法独立原则：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”；“法官在任中，不得减俸或转职。非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职”。
5.规定了《临时约法》的效力与严格的修改程序
《临时约法》规定：“宪法未实施以前，本约法之效力与宪法等”；“本约法由参议院议员2/3以上，或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4之可决，得增修之”。
《临时约法》以根本法的形式宣告了君主制度的终结，成为人们反对复辟、保护民主共和而斗争的重要法律武器。同时，《临时约法》也存在明显的缺陷，例如，在关于“中华民国人民一律平等”的规定中，没有规定性别的平等，在确认人民的各项权利和自由的同时又规定“有认为增进公益，维护治安或非常紧急必要时，得依法律限制之”，这为独裁者任意限制与剥夺民权提供了宪法依据。
1912年3月，袁世凯在北京就任中华民国临时大总统。袁世凯以其所控制的北洋军为后盾，有步骤地破坏乃至最后废除了《临时约法》，炮制了带有深深“袁记”烙印的《中华民国约法》。袁世凯在独裁与专制的道路上越走越远，并最终于1915年12月公开复辟帝制，这招致了全国人民的强烈反对。在护国运动的浪潮中，袁世凯的人生伴随其旋即破灭的皇帝梦走到了尽头。袁世凯死后，中华民国北京政府的政权为北洋军阀中不同的派系交替把持。
中华民国北京政府的立法活动主要集中在宪法的制定上，其中最重要的是1923年10月颁布的《中华民国宪法》，这是中国历史上第一部正式的宪法。《中华民国宪法》共13章，141条。其基本内容与特点为：
第一，规定中华民国的国体永远为民主共和国。《中华民国宪法》规定：“中华民国主权，属于国民全体。”鉴于袁世凯复辟帝制的教训和防止军阀割据，宪法还特别规定“中华民国永远为统一民主国”，“国体不得为修正之议题”。
第二，体现了责任内阁和司法独立的基本精神。《中华民国宪法》在政体上采用责任内阁制，规定国务总理的任命须经众议院同意，内阁对众议院负责，总统所发命令及其他关系国务之文书，非经国务员之副署，不生效力。同时，《中华民国宪法》继承《临时约法》关于司法独立的相关规定，并进一步确立了司法审查权。
第三，规定了中央与地方的权限划分以及地方自治制度。《中华民国宪法》专门规定了“国权”与“地方制度”两章，在保证中央政府统一行使国防、外交、金融等权力的前提下，允许省、县两级地方实行自治，同时规定省自治法不得与本宪法及国家法律相抵触，“省不得自置常备军”，“不得缔结有关政治之盟约”。
仅从体例及内容来看，《中华民国宪法》的篇章结构及条文逻辑严谨，内容亦基本符合三权分立的权力制衡原则及责任内阁制的基本精神。但由于制定这部宪法的国会议员接受了直系军阀曹锟的贿赂，以选举曹锟为总统作为交换，而制定宪法的目的又在于使贿选合法化，因而这部宪法被称为“贿选宪法”。
1925年7月，经孙中山改组的国民党在广州成立中华民国国民政府。1927年1月，随着北伐的顺利进展，中华民国国民政府迁至武汉。同年4月，蒋介石在南京成立国民政府。南京国民政府在其存续期间，继承和发展了清末修律以来的立法成果，建立了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法“六法”为主体的法律体系。
无论是法律体系、编撰技术还是法律的内容，南京国民政府都注意吸收世界先进的法律成果，在立法上达到了相当高的水准。例如，1935年颁行的刑法典吸收了西方20世纪二三十年代出现的保安处分制度，新增“保安处分”一章。保安处分的理论根据是主观主义与社会防卫主义。所谓主观主义，是指犯罪的实质以及刑事责任的基础在于行为人对社会潜在的危险性格，而不在于其行为以及行为造成的危害结果；所谓社会防卫主义，即刑罚的主要目的不在于惩罚罪犯，而在于预防犯罪以保卫社会安全。保安处分是指对那些不能以刑罚处罚但又具有社会危害性或潜在社会危险性的人，应施以刑罚以外一定的强制措施，以保卫社会的安全。
当然，南京国民政府在立法上所取得的成就并不能掩盖其维护国民党一党专政的独裁统治的实质。
三、革命根据地的法律制度
中国共产党领导的新民主主义革命政权在各个历史时期建立的革命根据地因时因地进行法制建设，有力地保障和推进了革命的进行，并积累了丰富的经验。
在立法上，革命政权制定与颁布了《中华苏维埃宪法大纲》《惩治反革命条例》《中国土地法大纲》等一些宪法性文件以及调整各种社会关系的单行法规。虽然革命根据地的立法并不系统，在法律内容上也有许多有待完善的地方，但它为新民主主义革命的胜利提供了重要保障，并为中华人民共和国成立后建设社会主义法制奠定了基础。
革命政权在司法上积极探求灵活多样、讲究实效的审判方法，马锡五审判方式就是根据地司法成就的典型代表。马锡五是抗日战争时期陕甘宁边区陇东专区专员兼高等法院陇东分庭庭长，他根据当地的实际情况，以其巡回审判的实践开创了一种灵活实用的审判方法，这种审判方法被陕甘宁边区称为“马锡五审判方式”，并被推广到各抗日边区。马锡五审判方式的基本特点是：深入社会，实地调查；密切联系群众，充分体现党的群众路线；方便群众诉讼，采用审判与调解相结合的方法。马锡五审判方式的开创和推广，进一步推动了边区司法的民主化，丰富和发展了巡回审判制度。
思考题
1.请分析中国传统法律儒家化的过程。
2.请分析奴隶制五刑向封建制五刑转变的过程。
3.述评“贿选宪法”。
推荐阅读书目
1.瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版。
2.张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版。
3.刘俊文点校：《唐律疏议》，法律出版社1999年版。
4.（清）祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》，北京古籍出版社2004年版。