第二节　漫长历史的简短描述

普通法的产生说起来多少是个意外。因为1066年诺曼征服，甚至是1154年亨利二世登基之前，不列颠法律（也许还应该包括其他方面）的发展基本上与西欧大陆是同步的。早期的凯尔特人、罗马人和后来的盎格鲁—撒克逊人实际上都来自于欧洲大陆，我们不能说他们的法律对不列颠就没有产生任何影响。尤其是盎格鲁—撒克逊人对不列颠的控制实际上使得后者的法律与西欧大陆的法律更紧密地联系在了一起，因为它们同属日耳曼法。11世纪之前，我们看到英格兰（不列颠自盎格鲁人入侵之后的名称）在法律方面几乎发生着和大陆非常类似的事情，尤其是对日耳曼习惯的成文化、法典化。很难想象，如果没有诺曼征服将英格兰与欧洲大陆隔开，英格兰后来是不是也会走上和欧陆一样的法律道路，被罗马法征服，法典化？

但诺曼征服改变了英格兰的命运和发展道路，也改变了英国法的发展。它最重要的成果就是在英格兰建立了一个当时在全欧洲只有教会才实现了的、强有力的中央集权，这使得英国法的发展可以在这个欧洲大陆所没有的背景下展开。普通法实际上就是英格兰国王加强中央集权的副产品。[9]安茹王朝的第一个国王亨利二世（1154—1189年在位），一般被认为是普通法的奠基者。为了挽回其前任斯蒂芬国王（1135—1154年在位）因内战而造成的王权衰微，亨利二世不遗余力，尤其加强了法律方面的改革。他的多项司法改革措施被认为为后来普通法的诞生奠定了基础。比如，1178年，他将其御前会议中的5人留在威斯敏斯特专门处理普通民众间的民事纷争，同时继续加强巡回审判，从而形成了一个从中央到地方相对完整的司法机构；他还创造性地引入了陪审制和令状制，为其司法机构的运作配备了得力的工具……[10]毫无疑问，亨利二世也有很多立法，但其最重要的成果是在司法方面：从这个时候起，英国有了一个王室的法院体系和一套自己的司法制度。在这个框架之下，王室法官将他们所得到的各种法律资源（如王室的立法，他们自身的罗马法、教会法知识，通过陪审团所了解到的地方习惯，等等）加以整合、加工，从而形成了一套可以共同适用于整个英格兰王国的法律体系，这就是普通法。尽管直到亨利二世驾崩，这个体系也没有出现，但它无疑是建立在亨利二世所构建起来的司法框架基础之上的。后人认为亨利二世并不是刻意要造就这样一个法律体系，他的目的只是加强中央集权，司法只是其中的一个手段，但普通法却就这样产生了。

从一开始普通法就是围绕通过令状提供司法救济而展开的，因此它的理论，如果说有任何理论的话，是以救济而非规范为出发点的。因此我们发现，早期的普通法著作几乎无一不以令状为主体内容，格兰维尔、布拉克顿、布里顿、弗莱塔都是如此。但这并不意味着立法就不存在或意义不大，相反，12—13世纪的许多重要立法对普通法来说都是奠基性的，普通法的许多重要制度都来源于这些立法。[11]而爱德华一世（1272—1307年在位）更以“英国的优士丁尼”闻名于法律史。因此，经过王室法官和王室立法的共同努力，普通法在13世纪后期已经形成。当奠基的时代过去，接下来就是在各个具体的领域发展各自的规则了。

而在这接下来的发展过程中，司法要比立法起到更大的作用，其中又以王室法官的作用最为突出。他们是普通法规则的确立者，是普通法发展真正的动力源泉。从13世纪开始，以王室法官为中心逐渐形成了一个法律职业阶层，其中还包括高级律师、法院书记官、代诉律师、代理律师和法律学徒等。这个阶层围绕法律职业在14世纪时已经形成一整套的运作和传承体系，如如何在法庭进行诉答，如何聘请律师，代诉律师和代理律师之间的差别，学徒如何、在哪里、通过什么材料和方法学习法律，本行业的职业伦理及礼仪，等等。律师会馆和年鉴就是这个过程中的产物。而如梅特兰所言，它们反过来又维护和加强了普通法的传统，使之能够在16世纪避免被罗马法复兴的浪潮所席卷，更加独立于欧洲法律的发展进程之外。

总体而言，从14世纪开始，普通法进入了稳步发展的阶段。此时无论是法院体系还是相应的司法制度，无论是法官人才还是律师队伍，无论是令状还是诉讼程序，都已具备了基本的规模，所剩下的只是在实体规则方面的充实。尽管过去的盎格鲁—撒克逊习惯法和前两个世纪的立法已经提供了一些实体方面的依据，但这更多的还是基本原则方面的，而且多为粗线条的规定，操作性很差。再者，随着时间的推移，社会形势也在不断发展，生产力的提高以及黑死病的造访都极大地改变着英国的社会关系。因此，在笔者看来，十四五世纪更多的是普通法在实体规则方面发展和完善的时代，尤其体现在地产权、契约和侵权等民事方面，所以有了利特尔顿的《论土地保有》。这是继格兰维尔和布拉克顿以来第三次对于普通法的重要总结，但与前两人重点关注令状不同，利特尔顿注重的是某一领域（土地法）的实体性规范——不能不说，普通法在不同时期发展的重点也是不一样的。

在经过了两个世纪的平稳发展之后，普通法来到了风雨飘摇的十六七世纪。1485年建立的都铎王朝和1603年开始的斯图亚特王朝以专制为特征。因此，本来源自国王，后来又已独立于国王的普通法，与国王之间的关系开始变得微妙：它既要维护自身的原则和利益，又不能完全与国王针锋相对。面对都铎国王们的强势，普通法和当时的议会一样，选择了顺从和合作。一个重要的表现是，此时众多的特权法院兴起，如衡平法院（其起源要早于15世纪）、高等委任教务法院、星宫法院等。它们是作为常规法院（即普通法法院）之外的特权法院出现的，这使得普通法法院的地位受到了极大的挑战，英国人引以为骄傲和自豪的自由和权利受到极大的威胁。普通法（连同议会）和王权之间的关系开始变得紧张，这根弦在斯图亚特王朝时期被绷断了。有人说，普通法之所以都铎时期还在忍受而到了斯图亚特王朝时期则忍无可忍，是因为前者的专制还是一种英格兰式的专制，而后者则是一种法国式的专制。[12]但强势人物的出现也是一个不容否认的原因。无法想象，亨利八世碰到柯克会是一种什么样的情形。无论如何，以柯克为代表的普通法和以詹姆士一世为代表的王权之间发生了激烈的冲突，柯克在多个案件中屡屡冒犯国王，结果是他被革职。从政治斗争的角度而言，法律职业阶层并没有显示出多么强大的力量。我们无法想象，如果没有接下来的内战和国王被送上断头台以及后来的光荣革命，普通法在17世纪后半期会是什么样的命运和结局。

所以回头看来，十六七世纪对于普通法来说的确是一个非常困难同时也非常关键的时期，它那时所面临的危机，迄今看来还是空前绝后的。虽然政治上并没有取得多少成果，但严重的危机却使得普通法不得不在理论上进行反思，重构自己。这之前它并没有什么竞争对手，因此也没有任何危机感，而这一次则不同，在专制理论（包括后来霍布斯的理论）面前，普通法先前的主张显得漏洞百出，不堪一击。因此，十六七世纪的普通法法律家们开始认真研讨普通法的基本理论问题。作为对此时专制主义的回应，以柯克和黑尔为代表的普通法法律家们提出了一套被后人称为经典普通法理论的学说。该理论全面阐述了普通法的性质、特点和基础，反击了专制主义的各种进攻，使得普通法在理论上更为扎实和坚固，也使得普通法的发展上了一个台阶。

光荣革命之后，英国政治体制的新框架得以确立，各种力量各归其位，普通法也进入了新一轮平稳发展的时期。接下来它所面对的，主要是工业革命所带来的社会挑战。工业革命使得人与人之间的交往增多、交易行为复杂化，各种新的问题层出不穷，而保守的普通法在面对越来越快节奏变化的社会形势时就显得力不从心。19世纪初，社会改革的呼声越来越高，立法重又站到了法律变革的最前沿，而普通法则因回应无力而成为了变革的对象。对司法的改革从19世纪初一直延续到世纪末，从最初对于程序的小修小补，直到最后对司法进行全面的改革，1875年的《司法法》（Judi-cature Acts）最终实现了对普通法司法制度的全面变革：地方郡法院进行了重组，中央各个法院被合并为统一的高等法院，令状和诉讼格式被废除，普通法和衡平法在体制上的区别也被取消，任何法官从此都可以既适用普通法又适用衡平法。一身轻松的普通法法院开始踏上新的征程，而且统一司法体制的确立也导致遵循先例原则的最终确立。相比之下，实体法方面的变革延续的时间更长一些，这以财产法方面的改革一直拖延到1925年为证。这一年的《财产法》（Law of Property Act）彻底废除了过去的封建保有制及相应的各种地产权，在普通法领域将其简化为类似于大陆法的所有权和租赁权两种权利。到此为止，我们可以很不恰当但又并非没有道理地说，普通法终于实现了现代化。

而随着英国加入欧共体和欧盟，尤其是1998年《欧洲人权公约》在欧盟各国的直接适用，普通法又遇到了全新的挑战。依据剑桥大学法律系罗斯·鲍英国法讲座教授杰克·彼特森（Jack Beatson, Rose Ball Professor of English Law）的说法，普通法是“内忧外患”，在国内受到不断井喷的制定法的压力，在国外又受到《欧洲人权公约》及其他国际法的约束，民众日常生活中的很多规范都接受这些规范的调整，传统的普通法规则受到挤压甚至是排挤。2016年英国通过公投决定退出欧盟，相关法律问题的适用迄今还在协商之中。而根据现阶段的退出法案，英国主要是将现有的已适用的欧盟法律转化为国内法，只是在正式脱欧后，新的欧盟法律才不会再直接适用，但先前欧盟法造成的制定法井喷的压力依然存在。为此彼特森甚至提出这样的问题：普通法还有未来吗？[13]但无论如何，普通法在今天仍然保持了强大的活力，在与欧陆法的“竞争”中并没有显示出任何衰败的迹象。与此同时，也有很多学者在为它辩护、颂扬它的优点，如哈耶克、鲁宾[14]等。