第三节　反垄断法的适用除外

理论界基本上都承认，反垄断法上的豁免不同于适用除外。但同时也出现了一种认识倾向：在越来越多的场合两个概念被混用。事实上这两个概念并非可以任意互换，从两个概念的角度分别把握其制度对于了解反垄断法的调整方法及认识两种行为的性质仍具有理论意义和实践意义。

一、适用除外与豁免

尽管各个国家反垄断法的具体内容不同，但反垄断法适用除外制度却是各国反垄断法所共有的一项制度。

什么是适用除外，学者所作的表述不完全一致。有的重视概念的形式，认为反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。[178]有的注重内容，认为反垄断法适用除外制度是以反垄断法对于特定行业、特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度的宽容为基本内容。[179]有的注重程序和条件，认为所谓适用除外是指反垄断法本应予以限制和禁止，但根据法律认可或依据法定程序认可而合法进行的行为。

概念应该揭示事物的特有属性，反垄断法适用除外制度揭示的特有属性应该是一种依法享有的特殊权利，行为仅是权利派生出来的表象。因此，笔者认为，反垄断法适用除外应理解为：反垄断法中明确规定允许具有垄断性的特定行业或特定企业的经营行为不受反垄断法调整的情形。与之相近的概念是豁免。通常，豁免指垄断行为免于处罚。

适用除外与豁免是两个不同的概念。

在调整对象上，“适用除外”就是在适用范围之外，不属于反垄断法管辖的范围；“豁免”则意味着适用反垄断法，属于反垄断法管辖的范围。那么，不属于反垄断法管辖的范围为何还在反垄断法中规定呢？原因是其本身属于垄断事务，反垄断法的调整方法主要是否定式的（禁止或限制），对于应当维持其垄断地位的这部分，不适用否定式的调整方法。所以准确地讲，“适用除外”是指否定性调整方法的初始不适用。这样，反垄断法本身划定了两个区域，一个是允许垄断的区域；另一个是禁止垄断的区域。广义上，“适用除外”的部分也适用反垄断法，因为是由法律划定了其合法的身份。另外，“适用除外”主要指垄断状态的适用除外，仅有少数垄断行为属适用除外；“豁免”主要针对的是垄断行为的豁免。

在调整方法上，“适用除外”采取的是肯定的调整方法；“豁免”采取的是否定的方法。也可以说，适用除外是从“正面”而来，豁免是从“反面”而来。由于适用除外和豁免制度的存在，垄断的法律性质的类型变得更加复杂多变：合法（适用除外）、违法但不予处罚（豁免）、违法并应当处罚。

在管制手段上，划定“适用除外”的范围是基于那些相对明显的垄断经营优于竞争性资源配置的行业和组织，而“豁免”的情况则是对一些仍具有两面性但积极的一面较强的行为进行加重认识。从这一意义上讲，“适用除外”是基础，“豁免”是对“适用除外”的扩展。基于这些情况，两者的管制手段也不同，“适用除外”的事项会有明确的法律规定；“豁免”的情况则需要以相关的数据、事实等进行合理分析（效率证明）。“豁免”中的合理分析，可以事先授权、事中认可和事后救济进行。事先认定的方法主要有登记或备案；事中的方法主要是行政权力介入适时认定；事后的方法主要是诉讼。

适用除外是对垄断行为的社会认可，也是对反垄断法基本制度的修正。修正的理由是维护经济安全和社会整体效率的需要。以自然垄断行业为例，自然垄断企业具有巨大的资本优势或技术优势，能够承担一般规模较小的企业无法承担的任务。这些优势使其有能力按照较低的价格出卖产品或提供服务，这意味着垄断将导致福利的增加而不是损失。福利的增加就是社会整体效益的提高。这种社会整体效益的提高可以理解为抛却了一般企业的经营性风险而产生的效率增进，或者说，自然垄断比自由竞争更好地满足帕累托效率——垄断者的处境没有变坏而消费者处境比以前更好。

当然，不同国家的经济基础和国民经济发展的制约因素有所不同，或同一国家不同时期因影响经济安全的因素不同会影响法律调整的适用除外范围的大小。同样一个行业在一国属于适用除外的，在另一国不一定如此。在划定的范围上，适用除外具有一般性和特殊性。下文所言的适用除外的范围指一般适用除外。

二、反垄断法适用除外的范围

从各国反垄断立法适用除外的规定看，主要涉及的是行业（垄断状态）的适用除外，只有少部分特定行为属于适用除外，归纳如下：

1.自然垄断行业的垄断状态

竞争给市场带来好处的同时，也导致了公共产品投资的社会性匮乏。于是，人们渐渐地认识到，竞争并不是万能的。从行业和产业特性和社会的总体经济效益出发，市场经济中的某些领域不实行竞争，而由垄断经营会更合理。自然垄断行业的特殊管制就此产生。

自然垄断行业的特点要求垄断状态纳入反垄断法的适用除外。

（1）从行业特点上看，自然垄断行业的投资大，回收投资的时间长。自然垄断行业向社会提供的产品或者服务都是通过固定的管道或者线路进行的。因铺设管道或者线路的成本很高，从经济的合理性角度出发，从供应场所到用户的管道或者线路应当只有一条。如果要在这些部门引进竞争机制，势必就会重复铺设管道或线路，增加投资。如果自然垄断行业允许充分竞争，可能会提高该行业产品的社会平均成本，从社会整体经济效益衡量，必然造成资源的浪费，不利于社会福利最大化。

（2）从行业的生产和消费的关系上看，自然垄断行业的生产和销售需同时进行且不宜中断。“以销定产”是这些行业区别于竞争性产品产业的最大特点。不存在消费需求，不宜进行生产，否则就会造成社会财富的浪费。其市场需求在一定时间里相对稳定，一般不存在明显的产品销售“淡季”或“旺季”，也就是产品需求增长的空间相对平稳，在现有生产设备的连续运行能够保障需求的情况下，若再重复建设同类行业必然使整个行业承受开工不足的困扰，造成投入财产大量沉积，抑制整个行业的经营效率。因此，如果现有特定企业提供的产品能够满足社会需求，就应该阻止其他企业进入，保护现有特定企业的垄断经营。

（3）从经营特点上看，自然垄断行业需要保持长期稳定的经营业绩。自然垄断行业面向全社会，服务于各行各业和千家万户，并要求提供稳定的首尾相接的服务。它们的经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品或服务，直接关系到人民生活的稳定和国民经济的发展。该行业需要保持长期稳定的经营。

许多国家的反垄断法都对自然垄断行业网开一面，将其放置于反垄断法适用范围之外。只是由于各国市场本身以及本国社会政治的原因，豁免的自然垄断行业的范围有所不同。

在理解自然垄断行业反垄断法适用除外时，应该注意两个问题。一是自然垄断适用除外是个历史性问题。传统上，美国规定了对各种公用事业和电讯、航空、铁路、广播电视、州际输油管道等自然垄断行业给予适用除外。日本《禁止垄断法》第六章第21条（自然垄断所固有的行为）也明确规定，本法规定不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业及其他性质上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。由于这些国家在经济发展中存在产业政策的优先适用时期，所以在反垄断法上存在上述规定。但是，随着竞争政策的普及，上述行业逐渐纳入反垄断法适用范围。二是在我国，自然垄断行业不属于反垄断法的适用除外。在普遍适用的前提下，存在如何适用的问题。对于自然垄断行业的经营者，其行为均适用，这属于实质性适用；对于自然垄断行业的经营者集中，尤其是自然垄断行业中国有企业间的经营者集中，形式上仍然适用反垄断法的规定，达到条件的需要申报、审查等。但实际上，发挥作用的主要仍是产业政策，不是竞争政策。国务院将“南车”和“北车”合并为“中车”，同样要走经营者集中的审查程序，但很难想象，审查会不通过。所以，对于国有企业间的集中，带有明显的形式审查的色彩。

2.知识产权的垄断状态

知识产权是一种无形财产权，也是一种合法的垄断权。知识产权之所以被专门法律直接确认为垄断权利，是由知识产权的非物质性决定的。智力成果不像有形财产那样便于实际占有。智力成果的完成人要推广应用其成果就必须公开其成果的内容，而一旦公开了又容易被他人擅自使用。因此，就必须用专门的法律给予智力成果完成人以特别的保护，独占性或垄断性是知识产权共有的特性。

以专利法为例，1624年英国颁布了世界上公认的第一部正式而完整的专利法——《垄断法》。该法明确规定了发明是发明者的一种财产，发明者可以在一定时间内享有使用该发明的垄断权。现代国家禁止私人垄断，但专利法却积极地允许垄断，从而在反垄断法上开了一个大洞。[180]专利制度是科技进步和商品经济发达的产物，它是依照专利法规定，通过授予发明创造专利权来保护专利权人的独占使用权，并以此换取专利权人将发明创造的内容公之于众，以促进发明创造的推广应用，推动科技进步和经济发展的一种法律制度。

除了对垄断状态反垄断法予以尊重外，一些知识产权行使的行为，也属于适用除外。例如，知识产权排他许可或独占许可。形式上看，排他许可类似限定交易，独占许可类似独家交易，但这些行为属于知识产权法中的权利人的权利范畴，而不是反垄断法中的权利（权力）滥用。当然，如果许可的知识产权属于核心设施的话，则排他许可或独占许可可能涉嫌违反反垄断法。

3.农业和农业合作团体的某些行为

农业受自然条件的影响大，依赖自然条件会导致农业生产不稳定。另外，农业对工业的基础性作用和对国民经济的稳定发展的基础地位要求立法者考虑农业的特殊性。

一些国家从卡特尔角度规定农业团体的例外。德国《反限制竞争法》第28条第1款规定，本法第1条不适用于农业生产者企业，也不适用于农业生产者企业的联合组织以及这些联合组织联盟作出的有关以下内容的协议或决议：农产品的生产、销售；储藏、加工或处理农产品的共同设施的协议，但以不包含价格约束并不排除竞争为限。

也有的从国家援助和补贴的角度对农业给予特殊待遇。欧共体将农业列为国家援助的范围，1985年“Caisse nationale de credit agricole案”，欧共体法院将国有银行对农业的援助视为国家援助，这除了“国有银行”这个因素外，还因为这项援助得到了邻国的批准，被列入国家对农业一揽子援助的内容。[181]

还有的从法与法的关系的角度排除与农业有关的事业团体适用反垄断法。日本1996年颁布的《关于〈禁止私人垄断及确保公正交易法〉的适用除外等的法律》规定了35种豁免的团体，涉及农业的有农业合作社，农业灾害合作组织、烟草耕种组织等。

三、适用除外的发展趋势

20世纪70年代末期，西方传统上属于反垄断法适用除外的自然垄断行业和特许垄断行业，走出了垄断的范围，开始引入竞争机制，它使得反垄断法适用除外的范围缩小。英、美、日等国的适用除外的变动最明显。

1981年英国政府颁布了一部《电信法》，该法使英国电信公司从邮政局中分离出来，成为一个独立的法人，并取消了英国电信公司原来在通信网络操作、日光网络服务、供应大部分通信设备等方面的法定垄断地位。更具实质意义的是，英国政府授予莫克瑞电信公司经营全国性通信网络的特许权，树立了英国电信公司的第一家竞争企业，从此开始了“双寡头”竞争。1984年为了对英国电信公司进行股份制改造，又颁布了新的《电信法》。该法的目标确定为：（1）促进在英国的消费者、购买者和其他使用者的利益；（2）促进高效率的竞争；（3）促进效率与经济性；（4）促进研究与开发；（5）促进海外电信企业在英国开展通信业务；（6）促进提供国内通信服务；（7）通过提供通信服务和设备，促进英国企业的国际竞争力。

英国的电信改革产生了良好的效果，1992年电信管制办公室的年度报告称，国内电话一次性通话失败率从1987年的4.3%下降到1992年的0.3%；在两个工作日内通信故障的排除率由74%上升到98%。[182]

在英国，除了电信外，煤气、自来水、电力等都是在20世纪80年代开始社会化改革，并因此制定了相应的立法[183]，此不赘述。

美国由于其电信市场不存在国家垄断，因而选择了通过创造公平竞争环境的方式来培育新的竞争主体。通过肢解电信巨头——美国电报电话公司（AT&T）的办法，促使了长途通信领域的竞争。1983年以前，AT&T控制了95%以上的各类长途电话业务。1984年开始，被分割为7个地区性的电话公司并各自独立运行。在萨缪尔森看来，大公司被肢解并不一定是坏事，正是对美国电话电报公司的分割，才促进了美国电信技术的发展和电信市场的繁荣。[184]

经过深入调查，美国联邦通讯委员会（FCC）又将通信与计算机混合业务分为混合通信业务和混合处理业务，将混合处理业务划入信息处理领域作为非管制业务，而对混合通信类业务采取市场管制，规定进入该市场的经营者必须得到管制部门的许可。FCC又将通信市场分为基本业务市场和高级业务市场（也称增值业务市场），采取不同的管制政策。开放高级业务市场，并采取鼓励竞争的“不对称管制”，对具有市场支配力的AT&T和由AT&T分出的本地贝尔公司采取了有条件的市场进入管制，从而保护了竞争者的迅速成长。1996年2月美国推出新的《电信法》，正式确认了放松管制的电信改革成果。其主要内容包括：在本地电信市场引入竞争；允许本地电信公司进入本地以外的市场；撤销对有线电视行业的资费管制，引入竞争；放松对广播公司的市场管制等。

日本20世纪70年代末期开始探索国有企业改革，着手改革是在80年代中期，主要针对三家非公司制国有企业，即日本电信电话会社、日本烟草专卖会社、日本国有铁路会社进行民营化。1985年日本颁布了新的电信三法，即《电信法》《电信电话株式会社法》（简称《NTT法》）以及《电信电话株式会社法、日本电信法相关的实施整备等法律》（也称“整备法”）。日本电信电话会社通过民营化改制成为NTT株式会社。对于放开电信市场，政府有意识地维持一个少数经营者经营的电信市场结构（主要是在长途、国际、卫星通信领域），使日本电信市场的竞争保持一个相对稳定的格局。在市场进入管制上采取分类管制政策，避免无效率的市场进入。1985年废除了烟草专卖制度，又出售了政府改制后的日本烟草产业株式会社1/2的股权。1987年，日本国有铁路正式实行民营化和股份化，把全国国有铁路分割为6个区段，并分别设立6家民营客运铁路公司和一家货运公司。在美国的影响下，日本于1997年修改了《NTT法》和《电信法》，进一步开放市场，并对NTT再次进行改组，目的是使日本能够跟上全球电信市场的步伐，推动NTT进入国际电信市场。

转型国家中，俄罗斯反垄断法适用除外的范围也在短期内明显缩小。1992年实施的反垄断法只规范生产流通及劳动力市场的垄断行为，没有涉及保险、金融和社会保障等领域。1995年颁布实施了《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》和《反自然垄断法》。《反自然垄断法》的政策目标是在垄断化了的部门中鼓励和发展竞争，刺激在这些部门建立新企业，鼓励其他部门的企业生产垄断性产品，放宽外资进入垄断市场的限制等。另外，1999年颁布的《保护在金融市场竞争的法律》对涉及保险、金融和社会保障等领域的垄断行为进行规范，确定了这些特许垄断行业不完全适用反垄断豁免。2001年颁布的《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》，规定了外经贸领域的合理竞争，竞争范围进一步扩大。

国有企业从垄断行业中部分退出，是由一系列经济、技术因素造成的。其基本原因是：

第一，产业结构的变化使国有企业的地位和作用发生了变化。战后西方发达国家的国有企业的形成和发展都是建立在必要的经济技术基础上的。在一个相当长的时间内，世界上许多国家都将重要的原材料、能源等基础工业实行国有化。这和战后经济恢复的特定任务密不可分。但是，随着科技进步，产业重点发生了变化，一些传统产业失去了昔日的作用，变成了夕阳产业。新型能源的开发，使能源结构发生了迅速的变化；新材料的出现，使传统的钢铁工业的重要地位降低；现代交通工具的增加，使传统的交通结构发生根本变革。原有的国有企业的单品种、大批量生产为主的生产体制不适应现代经济发展的需要。

第二，减轻政府财政负担沉重的需要。由于国有企业体制僵化、规模庞大、机构臃肿、经济激励不足，导致效率普遍低下，但国有企业不存在破产的压力和改善经营、扭亏为盈的动力。在低效率运转中，所依靠的主要是国家的财政补贴。而随着国有企业亏损额的进一步扩大，财政的压力越来越大。

第三，解决经营效益长期低下的问题。东西方国有企业普遍存在效益和效率低下的问题。国有企业效率低下的原因大致是：（1）缺乏明确的利润目标，而这一目标正是私营企业全力追求的。利润最大化意味着成本最小化。如果没有这一目标，对企业的刺激就会大大减弱。（2）国有企业生产经营的目标往往不止一个，这些目标有时相互冲突。政府出于政治原因，要求企业付出经济代价、经营利润来承担一定的社会责任。（3）对国有企业管理人员的激励与企业的经济效益相互分离，即管理人员的收入和企业的利润没有直接关系，这使管理者没有动力去提高经济效率。

第四，提升国家竞争力要求企业转变经营理念。全球化经济背景下，一国在国际市场上的地位取决于国家竞争力，国家竞争力来自于企业的综合竞争力。对于垄断行业或特许经营企业而言，不再单纯强调其安全保障职能，而是在强调安全保障职能的基础上，增加了资产增值保值的能力和市场竞争力的要求。其中，后两者是相辅相成的。

在上述趋势的引导下，我国传统的垄断行业亦需顺势而行。纵观我国电信、能源等行业所遭受的诟病，主要问题在于理念的偏狭，即以垄断状态为支撑的优势地位企业因能获得稳定的利润而没有将市场和消费者放之于应有的位置。在产业结构相对合理、技术能力越来越高的前提下，对社会的自我组织能力和法律的治理能力给予更多的信任，或许是传统垄断行业实现来自竞争的繁荣的必然选择。