竞争法学(第三版)
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第一节 竞争法的法益

竞争法的法益,需要从历史和现实的角度进行分析。历史上的竞争法(第二次世界大战之前)强调保护经营者利益。现代各国的竞争法基本上都不再认同竞争法初期所强调的这种法益,而是强调保护社会公共利益。

一、竞争法的客体与法益

理论界对于竞争法保护的客体几乎没有什么异议,而对调整对象——竞争关系[32]——的构成,在理解上则有所不同。一种意见认为,竞争法调整企业和企业联合组织之间的特定竞争关系[33];另一种意见认为,除了上述关系外,还调整与竞争有关的涉及反竞争行为的其他社会关系,包括:消费者权益保护关系,顾主与顾客之间的特殊交易关系。[34]事实上,既不能将竞争法所调整的竞争关系狭义地理解为竞争者之间形成的经济关系,因垄断行为除了发生在横向经济关系——经营者与竞争者之间的关系中,也可能出现在纵向经济关系——经营者与购买者之间的关系中;也不能将竞争关系狭义地描述为现实经济关系,因为垄断既可以产生现实的危害,也存在产生危害的可能性,即垄断行为可能对既有市场竞争者产生排除、限制竞争的效果,同时也可能使潜在竞争对手进入市场的障碍明显提高,从远期来看可能侵害潜在竞争者或消费者的合法权益。这样,构成竞争法调整对象的竞争关系就比其他法调整的社会关系复杂得多,往往是经营者、竞争者(既有竞争者、潜在竞争者)、购买者(既有购买者、潜在购买者)、消费者(既有消费者、潜在消费者)这些主体按一定条件排列组合形成的关系状态。

在调整方法上,竞争法以否定式为主的调整方式带来了一个特殊的立法难题,即否定什么和如何否定。立法和司(执)法都需要清晰的制度化的标准,以使价值、原则有的放矢,使制度内在统一。理论上,“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度,意图在价值、原则和制度之间架设一道“桥梁”。发端于19世纪末期20世纪初期的国家身份的转化[35],使承担评价社会主体行为适度与否的标准相应地分化为国家利益和社会公共利益。这两个原则在价值原则化、原则制度化的变革中逐渐充当起竞争法价值、原则与制度间“沟通的桥梁”。

竞争法保护的客体、调整对象的特殊性以及调整方法的特殊性,决定了其所表彰和维护的法益只能是国家利益和社会公共利益。

引人深思的是,几乎没有一个国家将“国家利益”明确表述在竞争法立法目的条文中。大凡法律条文上确立立法宗旨并在立法宗旨上表述法益的,几乎都落实在社会公共利益这个概念或这个概念的外延形式上。[36]

不将国家利益直接表述于条文中这种普遍性做法不能简单地定性为“问题”或“立法漏洞”。其实,竞争法的着力点在否定(禁止)性调整,其内容不涉及肯定(授权)性调整的内容。否定式调整内容的展开铸就了竞争法的主体架构,即具体的行为类型侵害的利益基本上是社会公共利益,而维护国家利益,要么是在特殊的情况下体现(如外资并购),要么是以肯定的方式体现(如国家援助)。这样,立法上有意隐去“国家利益”并突出社会公共利益在本法中的特别价值和特殊指导地位则顺理成章。由此出发,可以将竞争法保护的法益狭义地概括为社会公共利益。

社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。申言之,社会公共利益在主体上体现的是整体的而不是局部的利益,在内容上体现的是普遍的而不是特殊的利益。[37]这一点区别于个体利益和集体利益。

竞争法保护的法益之所以不是个体利益,是由于个体利益只反映利益中的特殊的、不稳定的东西。社会公共利益寓于个体利益之中但又高于个体利益,反映个体利益中普遍的和共性的特点。同时,竞争关系中的社会公共利益还应该是每个参与者都寓于其中并受惠于此的某种积极的东西,要求个体利益符合社会公共利益,并受公共利益的制约。

竞争法保护的利益也不是集体利益。建立在特种含义基础上的集体利益[38]不具有社会公共利益的整体性和普遍性特点,本质上属局部利益、特殊利益。卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等垄断组织的创立及其从事的垄断行为都是建立在维护集体(团体)利益的基础上的。历史上,在生产社会化向国民经济体系化转型的过程中,这些垄断组织曾一度作为“组织化的资本主义”的特有形式而被积极地推广。[39]但随着国民经济体系化的加强,垄断组织的组织化与国民经济的组织化产生了不可调和的矛盾,国民经济的组织化要求限制垄断组织的局部利益。反垄断法的诞生标志着“组织化的资本主义的终结”[40],也意味着在西方一度推崇的在竞争关系中的集体利益观走向了衰落。

现代社会,在国家利益、社会利益和个人利益三者的关系上,应反对两种观点:一是亚当·斯密式的三者自发协调论[41];二是旧制度经济学的简单加总论[42]。个人利益和国家利益有相互协调的一面,但也有相互冲突的一面。如果像亚当·斯密所言的两者高度统一,则无需反垄断法、反不正当竞争法对“经济人”的活动进行调整了,因为该法律的调整方法就是通过限制私人利益、部分集体利益而维护社会利益。如果认为社会利益是个人利益的简单相加,社会利益就失去了共同性和稳定性,也就不存在社会利益和个人利益之分了,那样的状态也许只在理想社会才可能存在。

二、竞争法法益的分类及其内涵

社会公共利益[43]是竞争法所保护的法益,但不是唯一由竞争法保护的利益。作为法益的公共利益内涵十分丰富。目前发达国家对“公共利益”的法律界定,有以法国《民法典》为代表的间接式规定[44]和以德国《基本法》为代表的直接确立其原则的规定[45]。我国颁布的法律大都采取如德国《基本法》一样的原则性规定,如《合同法》中规定:“违反公共利益的合同无效”。由于公共利益具有的高度抽象性和内涵的广泛性,为了避免它在法律条文中流于形式或在法律运用中变成空洞的说教,必须借相关法制度使之内涵明确化,即使具体法律规范没有明确指出“本法”所保护的公共利益是什么,也需要在理论上解读出“本法”中公共利益的含义,以揭示同为保护公共利益的法律部门间的内在差别。公共利益的内涵基本上可以从法所追求的目标上概括得出,如消费者权益保护法表达的公共利益是消费者的整体福利;环境法所表达的公共利益是良好的环境状态。那么,竞争法保护的公共利益的内涵是什么呢?

对于具有丰富内涵的概念的理解,往往采取对外延进行分类处理的方法,以便更准确地把握概念内涵与外延的关系。德国学者纽曼(Neumann)曾将公共利益分为客观公益和主观公益,这种分类对我们进一步梳理竞争法法益及其冲突类型,构建法益分析方法具有一定借鉴价值。

按照纽曼的思想,客观公益是基于国家、社会需要而产生的重要目的及目标;主观公益是基于某种文化关系之下,“一个不确定之多数(成员)”所涉及的利益。[46]可见,纽曼的客观公益是站在传统公法领域以涉及整体或全局性的利益角度来理解“公益”的,主观公益是从社会经济领域内以不特定的多数人的权利角度来理解“公益”的。这从另一个角度揭示了竞争法中公共利益不同内涵的各自属性。

按照纽曼的公益的分类形式,竞争法中的“客观公益”来自于竞争对整个社会产生的积极效用:如改进技术、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等;“主观公益”来自于竞争关系中的两类不特定主体的共同利益——消费者利益和竞争者利益,且是在与经营者利益的比较中得出的。涉及法益冲突问题详见本章第三节“竞争秩序的评价标准”。

理论上,有论者将竞争法保护的主观公益单一性地理解为消费者利益,排除竞争者利益。这种认识或许受亚当·斯密的“一切生产都是服务于消费”的观点的影响。马克思也曾在《〈政治经济学批判〉导言》中指出“消费创造出新的生产需要”,其意为消费是社会再生产的出发点,也是社会再生产的最终归宿,即消费是使生产能持续的前提和结果。但在竞争关系中,竞争者有自己的独立利益,并经常处于利益受害者的地位。事实上,消费者不是唯一使企业感兴趣的,企业竞争往往是为了获得客户的青睐。企业从事的反竞争行为可能对消费者产生不利影响或者对竞争者产生不利影响。如果仅从消费者的角度去评判竞争法,说竞争法是为了保障消费者利益,显然有失偏颇。竞争者如同消费者一样在竞争关系中具有两重性:受害主体和评价标准。商业贿赂、不正当有奖销售等侵害的都是竞争者的利益。因此,消费者利益仅是竞争法中社会公共利益的部分内容,另一部分内容是竞争者利益。