三、房地关系：“房地一致原则”的理论表述
在土地与房屋分别为独立不动产的现行法下，房地关系的内涵，基本上浓缩于“房地一致原则”之中。按照学理上的通行看法[31]，之所以须“房地一致”，是因为房地之间在自然属性上的紧密关联，即“房依地建，地为房在”；进而该原则的功能，在于避免因建设用地使用权与房屋所有权在归属上异其主体，导致不动产法律关系的复杂化；体现在现行法规定中，尤其针对建筑物（房）或建设用地使用权（地）的转让、抵押等，贯彻“房地一体处分”，即俗称的“房随地走”“地随房走”原则。[32]
但疑问依然存在：第一，“一致”取其广义，意味着“在法律上共其命运”，则在房地一体处分外，其他情形是否亦须“一致”？第二，就房地一致的理由，通说仅取功能或结果导向的论证，固然可以说明其法政策上的正当性，但在民法教义学上，大凡两个客体或权利，在法律命运上处于彼此关联者，其理论模式可有“主从关系”“整体与成分”[33]，房地间的“一致”，究属何种理论模式，抑或一种模式创新，仍有释疑必要。第三，一旦进入“主从说”或“成分说”思路，则在所涉两个客体或权利中，须有主次或轻重之分。“房地”二者，孰轻孰重？
下文即围绕此等疑问，依地上建筑物状态之不同，由已建成而至在建状态，由单一所有权而至区分所有权状态，由简入繁，逐一分析。不过作为分析前提，先有必要厘定“房地”概念之所指。
（一）“房地”概念的厘定
在通常情形下，“房地”一语，无论是单称还是并举，首先均指客体意义上的有体物，即“房屋”或“土地”，然后在所有权与客体（物）之同义说明逻辑下，再同时转指房地上的所有权。但在中国法语境下，“房地关系”或“房地一致”中的“房地”，所指只能为权利，且为建设用地使用权与房屋所有权。[34]这是因为，如上文所示，在于土地公有制前提下，土地私法权利体系的核心，已让位于建设用地使用权，由其说明建筑物之地权基础；而代表建设用地使用权之“地”，一旦与“房”并用，也使得该“房”就只能在权利层面上来理解。不过，“房地”内涵由客体而至权利的转换，在现有教科书与文献中，几乎视为不必申论的当然前提。但这一转换，在实体法上关涉不动产（或客体）概念的界定，在登记法上又关乎登记簿册设置之逻辑起点，故特别提出。[35]
依上述主题限定，本文所论之房地关系，仅限于国有建设用地情形。但问题是，在建设用地上建造并拥有房屋时，房屋所有权人除建设用地使用权外，能否通过租赁关系等其他性质的对土地的权利，来维系其建筑物所有权之正当性。这一疑问的实质，乃现行法所采取的“房地一致原则”，是否属于强制性规范。而其外在表现，则是对“房地”予以转让、抵押等处分时，能否分别处分，因为分别处分之结果，必然导致建设用地使用与房屋所有权在归属上异其主体，从而房屋所有权人为维系其所有权的正当性，必须享有一项建设用地使用之外的对土地的权利（如债权性的租赁权等）。[36]
对此疑问，本文持否定意见，理由如下：其一，《物权法》第142条就建设用地使用与房屋所有权之归属一致，虽以“但书”方式设置例外，许可反证推翻，但细考体现房地一体处分的各项具体规定（第146、147、182、183、200、201条等），在条文表述上基本不允许意思自治空间，且适用“一体处分”的要件，均仅为房屋对土地之“附着”或“占用”的自然属性，从而至少在《物权法》内，如何因房地分别处分导致各归其主者，殊难想象。如此一来，第142条“但书”规定的适用范围，不免存疑。其二，在《物权法》之外所存在的例外，一为1990年国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第2款（“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”），另一为《土地登记办法》第29条（“依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记”）。依前者，房地分别处分或“分割转让”，应“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”，带有房地产市场发轫期的印记，在《物权法》之后，该款规定是否仍有适用余地，不无疑问。[37]依后者，房屋所有权人只是自始以租赁方式自土地所有权人（即国家）手中取得对土地的使用权，并无物权性的建设用地使用权之成立，从而不发生建设用地使用权与房屋所有权在归属上异其主体的问题。其三，进一步考察土地租赁权，则无论是自始即以租赁方式来获得对土地的使用权，还是嗣后因房地分别处分而以租赁权来说明房屋所有权人对土地权利的思路，在现行法上均难以充当房屋对其土地的正当权源。其原因在于，一方面土地租赁权在我国法上，并无类似其他立法例中经登记而上升为地上权或获得物权性效力的规定[38]，只能固守其债权属性；另一方面，作为债权之租赁权，在权利内容、期限、对抗效力以及救济等方面，实难与房屋所有权相匹配，从而难以与房屋所有权一起，构建其彼此一致的法效关系。[39]其四，退一步，在应然法层面上，鉴于债权性土地使用关系难以承担维系建筑物所有权之正当性的重任，则其可能性也只能借助物权性制度，且无非两种，即一为已具有向物权（具体说应向建设用地使用权）转化可能的租赁关系；另一为借助德国法之“次地上权”（Untererbbaurecht）思路，设计出建设用地使用权之上的另一建设用地使用权（即“次建设用地使用权”）。[40]这两种可能性的结果，均不过是在现有的建设用地使用权与建筑物所有权之间，再加进一个建设用地使用权的构造，从而自本质上仍摆脱不了必有一个建设用地使用权须与建筑物所有权结合在一起的命运。
准此而言，尽管在实定法上许可例外，但此例外并无建构可能，故为避免房地关系之不必要的复杂化，本文仍坚持“房地”之“地权”，仅限于物权性的建设用地使用权。[41]
（二）现房情形的“房地一致”：元素—整体关系
房屋已建成且房屋仅归一个主体所有（即单独所有权）之情形，为房地关系之原初形态。现行法与学理所强调的房地一致原则，主要由此而发。而且，以“在法律上共其命运”来理解“一致”，房地一致原则所体现的，不应仅限于房地一体处分，而是及于房地权利得丧变更的各个环节；且也不限于基于法律行为方式的权利变动，基于建造等事实行为以及继承等法定原因的得丧变更，也应包括在内。一言以蔽之，“房地一致”的正确理解应是，只要地上有房，则取其任何一个时间点来观察，房地权利之归属均须一致，房地归属在任何时候均不能异其主体，既不允许“有地权而无房权”，也不允许“有房权而无地权”。
房地法律命运已达如此之“一致”，那么房权与地权，在法律上还能视作两项独立的不动产物权？按诸现行法涉及“房地一体”的各项规定，“房地”得各为不同处分行为之客体，从而房地二者似乎仍为两项独立的权利，只不过在处分行为效果上使其一体化。[42]究其成因，其中虽不乏使建筑物所有权过度独立化、受制于现行房地登记分离体制的因素，但也或多或少受到当时台湾地区地上权制度的影响。台湾地区立法虽取仿德国地上权制度，但在地上权与地上建筑物之关系这一点上，又存实质性差异。[43]德国法上的地上权制度[44]，在于破除《德国民法典》第94条将地上建筑物构成土地之重要成分的附合制度，且其构造逻辑分两步走，即先经由《德国民法典》第95条第1款第2句，在土地所有权与地上建筑物之间插进地上权，使建筑物摆脱其土地之重要成分的身份；然后再依《地上权法（ErbbauRG）》第12条第1款第1、2句，将基于地上权所建造之建筑物，“视为”（gilt）地上权之重要成分。[45]由此可见，作为不动产之建筑物，在德国法上自始至终仅具有“重要成分”属性，始终不可成为处分行为之单独客体，从而自始杜绝了地上权与建筑物分别予以处分的可能性。而台湾地区“民法”就建筑物，取的却是日本民法思路，不仅将其独立于土地所有权，更将其独立于地上权，有独立的建筑物所有权存在；加之在台湾地区“民法”（原）第838、882条之下，地上权似乎得独立予以让与、设定抵押，在制度上引发地上权与地上建筑物得分别处分而异其归属的可能性。[46]但为顾全建筑物与地上权两者相合始能完成其经济作用，台湾地区通说又强调二者在处分上应一并为之；不过学理在论说其一体处分之理由时，似以第862条第1项所体现的“处分主权利及于从权利”规则为据。[47]为杜绝是否一体化的歧义，2010年台湾地区修正“民法”“用益物权”时，增设第838条第3项，以强制性规范形式，明确规定地上权与建筑物之间的“处分一体性规则”。[48]但地上权与建筑物何以须一体化，以及如何看待处分一体化后的地上权与建筑物关系，在法教义学构成上其疑问依然存在。
我国立法虽然在建筑物之为独立不动产，以及得就建设用地使用权与建筑物各为处分方面，与台湾地区“民法”修法前的做法相同，但就针对房地之处分行为，一直强调“一体化”，且所幸的是，所使用的表述均为“一并”[49]，各规范均为强制性规范，无容自治空间，自始杜绝类似我国台湾地区“民法”之是否一体性的歧义。对此可否运用“主从规则”来阐释我国法上的“房地一致”关系呢？[50]这在本文看来，断然不可，且仅两项理由即可说明：其一，“主从规则”只有“主”及于“从”，不可反向由“从”及于“主”。但在我国现行法上，如上所述，“房地”得各为不同处分行为之客体，且均发生效力互及的效果，从而无法以通常意义上的“主权利与从权利”，来描述我国房权与地权的关系。其二，“主从规则”，无论是“主物与从物”还是“主权利与从权利”，其规范在性质上为一项解释规则[51]，允许当事人以特约加以排除，这又与房地一体处分规范之强制性相抵触。那么换一个角度，能否运用“重要成分”原理来说明呢？同样不可以：须知，重要成分制度之精义，在于使重要成分为“整体物”所吸收，使其丧失在客体制度上的独立性，而现行的“房地”分明是两项权利，又如何能使其中的一个香消玉陨呢？！
“房地”是如此密不可分地结合在一起，在法律上是如此地共命运，但对其既不能运用“主从规则”来释明其性质，又无法照搬德国地上权制度的思路，将建筑物视作建设用地使用权之重要成分，那么将二者视作不可分的元素，共同构成一个整体，则这一“元素—整体”的理论模式，应是最契合我国现行法的法教义学论说思路。[52]申言之，在“元素—整体”模式下，对其中任何一个元素的处分，必然及于另一元素，进而及于整体；二元素结合而成的整体，在法律上实际上成为一个处分行为之客体，其情形类如下述对建筑物区分所有权的处分。因此，即便为了迁就目前的房地产交易实务之习惯，当事人所使用的表述仅是处分建筑物或者建设用地使用权，但在法律上观察，其处分行为之客体，仍强制性地及于包括建设用地使用权与建筑物之整体。[53]且其处分行为，不仅包括转让，更包括抵押权设定行为，即此时应仅成立一个以房地为整体的抵押权，并以成立时间先后来定其顺位关系。[54]
虽然房地作为要素结合成整体而共其法律命运，但细究权利得丧变更之各环节，房与地在其中的作用还是有所不同：第一，在取得环节，建设用地使用权的取得，不以其上有无房屋为条件；但是反过来，无论是基于何种法律原因的房屋所有权的取得，必定先有或同时取得建设用地使用权。第二，在消灭上，其中在因客体灭失所引起的消灭情形，土地灭失，必然导致房地二权同归于消灭；反之房屋的灭失，并不必然引起地权的消灭。[55]第三，在变更上，如内容变更、设定抵押负担等，按照现行法的规定，地权固然谈不上决定房权，但是同样房权也无从决定地权，二者似乎处于同等地位。准此三环节的考察，大体可以说，这两个要素虽然共其法律命运，但相较而言，建设用地使用权处于更基础的地位；这一判断，也符合建筑物须附着于土地的物理属性。[56]
在建筑物区分所有权情形，住宅各所有权人对基地所享有的只是对建设用地使用权的共有份额。这一共有份额与各业主对建筑物以及其他设施之共有一起，共同构成建筑物区分所有权之共有权要素。按照目前我国就建筑物区分所有权性质采“三元论说”的通说[57]，共有权与专有部分所有权（各住宅单位）以及成员权一起，构成建筑物区分所有权之三元素，三者密不可分，形成一个整体，从而在法律上须将三者视为一体。剔除其成员权这一团体法元素，仅着眼于其中的物权性元素，将这一通说思路往前回溯至建筑物单独所有状态，则与上述“元素—整体”之推论，恰好相合无间。这一前后思路上的无缝对接，所显示的理论意义更在于，就建筑物与建设用地使用权间的关系，不论建筑物之形态为单独所有，还是演化为复杂的区分所有，均统一于“元素—整体”的理论阐释模式，从而避免这两个制度领域间发生断裂。[58]
不过，就专有所有权与共有部分在建筑物区分所有权中的功能与地位，通说认为专有权处于“主导性”，“决定”包括基地在内的共有部分，甚至“在区分所有权的设定登记上，只登记专有所有权，而共有部分持分权和成员权则无须单独登记”。[59]尽管自经济上观察，作为专有部分之各住宅所有权，是各业主所追求的主要目的[60]，也尽管各业主对基地所享有的仅仅是一个抽象的（对建设用地使用权之）共有份额，不如各住宅实体来得真切[61]，但是这一过分渲染专有所有权的思路，大有商榷余地：其一，就通说所称的专有所有权“决定”共有权的各事项（即持分权以及表决权的大小等），反过来表述成以共有权来决定各该事项，在逻辑上一样通顺。至于共有份额计算之以专有部分大小为准，只是计算方法上的便利问题，尚不能由此而推论专有所有权之决定地位。其二，即便是在“三元论说”起源地之德国[62]，专有所有权也不享有如此的“决定”地位，区分所有权三元素间，至多是一种“彼此附随”（gegenseitig akzessorisch）的关系。[63]其三，倘若采取动态的而非静止的、历史的而非现状的眼光来考察区分所有权的各项元素，则对基地之共有权，应更具有基础性乃至决定性的作用。具体来说，就建筑物区分所有权之成立，尽管现行法几乎未有任何规定[64]，但与建筑物单独所有情形一样，在事理上须先有“地”后有“房”，然后才能进一步形成“区分所有”。而就其消灭来说，土地一灭失，则区分所有之建筑物必不复存焉；反之，仅建筑物灭失，则基地共有权并不灭失，甚至作为整体之建筑物区分所有权也不随之消灭，盖区分所有建筑物仍有其重建可能。[65]其四，如果说专有所有权对建筑物区分所有权法律关系建构乃至其法律性质具有什么决定性意义，则在本文看来，这种意义主要体现于其说明性价值，即在于借助“所有权”概念，在单独所有权以及所有权共有之外，型构一种特殊类型的所有权，也就是同时包含专有所有权、共有权与成员权三项元素的“建筑物区分所有权”。而如此构造的目的，仍在于使这三元素构成一个整体，从而得以成为一个处分行为之客体而便利于交易，并可直接适用民法中关于所有权保护的一切规范（尤其是《物权法》第34条以下的物权请求权规范）。[66]其五，至于通说所认为的共有部分无须单独登记，于理不通，且难符事实。[67]以德国法为例，在其住宅所有权制度中，土地共有份额与相应的特别所有权结合在一起，作为一个登记单位，登入专门设置的“住宅所有权登记簿册”，且在登记簿之“状态栏”，须登记对基地之共有份额。[68]
因此，即使是在建筑物区分所有关系中，对基地使用权之共有份额，同样具有更基础的地位。如此更可印证本文“元素—整体”论的统一性，即不仅在元素构成上，而且在各要素彼此间的作用与地位上，前后均相一致。
（三）在建建筑物情形的“房地一致”：“重要成分”理论之引入
与已建成之建筑物相较，在建建筑物所遭遇的疑问，首先是在建建筑物在民法客体制度中的定性。只有把握住这一前提，才能进一步分析在建建筑物情形下的房地关系问题。
民法上的物，依其内在构造（Strukturen der Sachen）之不同，有简单物、合成物以及集合物之分。[69]其中所谓合成物，乃由数个原本独立的物经机械结合而成的物。合成物在法律上视为一个独立的所有权客体，而原本之各个物经此结合则成为合成物的成分（重要成分或普通成分）。至于此等结合至何时及何等状态，方可产生一个新的合成物，则悉依交易观念为判断。[70]建筑物属于典型的合成物，故建筑施工至何种程度或状态，方有新的“建筑物”产生，同样依客观的交易观念来判断。[71]准此而言，凡未达此交易观念所认可之建造状态，均只能为“未来之建筑物”，即“未来物（不动产）”。此即传统通说在将建筑物视为独立不动产时，判断在建建筑物属于“未来物”的基本逻辑。[72]
就“未来物”，包括在建建筑物在内，进行债法性的交易行为，如尚未出厂之汽车的预购、商品房预售等，在民法教义学上并不存在构造疑问。但在物权法上，在物权客体特定原则之下，“未来物”因不具有现实性与特定性，无从满足物权之现实的对物支配性的内容，故而在其上也无从成立现实的物权。[73]具体至在建建筑物，因建筑物尚未形成，故其上无法成立已建建筑物意义上的建筑物所有权，也无法设立现实的建筑物抵押权。如果仅就在建状态的建筑物进行处分，则其在法律上的可能路径，在传统理论看来，只能以（一堆）建筑材料作为客体；建筑材料为动产，从而只能适用相应的动产物权及其变动规则，无从适用不动产物权规则。[74]
但是，依照动产来处理的思路，显然有违现行法认可在建工程抵押等制度的初衷，也难合各交易主体的实际需求，因为无论是在建工程抵押权，还是围绕商品房预售的各种交易，其当事人所实际希望取得的，均是不动产物权，绝非体现为建筑材料形式的动产。[75]
或鉴于按动产处理思路难以圆通现行法做法，有学者直接以现行法规定为据，认为在建建筑物“与不动产相当”。[76]这一实证法解释论，颇含有拟制意味[77]，即本来不具有不动产资格的“在建建筑物”，经立法上的拟制技术，在法律上即“与不动产相当”，或“视为”不动产。那么，在建建筑物，或者更宽泛地说，“未来物”能否在法律上拟制为“现实物”呢？论者或可为此说进一步提出现行法上的佐证，即现行法所认可的未来物物权，绝非在建建筑物这一孤例：《物权法》第180条第1款第5项就具有在建性质之“未来物”上的抵押权，除在建建筑物抵押权外，还同列有在建船舶抵押权与在建航空器抵押权；就后两种抵押权之物权属性与构成，在理论上几无异议，则就在建建筑物抵押权之不动产物权属性，也无单独予以否认之道理。[78]
但在本文看来，现行法将在建建筑物与在建船舶、在建航空器同列，赋予其具有抵押权客体能力，在法教义学上恰恰最为可疑。船舶与航空器大体同其事理，不妨仅以在建船舶为例[79]，来予以说明。将在建船舶抵押权视为“未来物抵押权”之说者[80]，虽未明确提出其论说思路，但循其逻辑可推测如下：船舶按其自然属性，本为动产，但因其物权归属与变动采登记制度（《物权法》第24条），从而在法律地位上又具有不动产的特性，有所谓“准不动产”之称[81]；而在建船舶乃未来才建成之船舶，因而是“未来之准不动产”，且现行法许可在其上设定抵押权，并同样采登记制度[82]，则该抵押权自然也就是“未来之准不动产上的抵押权”。
但这一建构逻辑并不可靠：第一，须肯定的是，船舶就其自然属性言，无论在状态上建成与否，仍为动产；且这一动产属性，也不因登记与否而发生改变。[83]换言之，船舶与在建船舶仅是因物权变动之需，而在立法上为其设置登记簿册，拟制性地使其获得“准不动产”地位，但并不能因此而抹杀其动产的自然属性。指出其动产的自然属性，意味着船舶及在建船舶不必附着某特定的土地，如同其他所有种类的动产，其经济价值仅由其自身来体现，绝不会附加任何因附着于土地而产生的不动产性价值。其表现则是，在建船舶离开暂时附着的土地，如从一个造船厂挪到另一个造船厂而继续建造，甚至在极致情形，即技术许可且不损及各零部件价值之前提下，拆卸还原成一堆零部件，其主体价值原则上不会受到实质性的减损。因此，在对在建船舶进行不动产化的拟制技术操作，也就只针对其自身，并不及于或牵扯对土地的任何一种权利。第二，以已建成之船舶为准来观察在建船舶，在建船舶属于“船舶之未来物”，固然无疑。但断不可因此而推论，在建船舶在其状态上，即等于用来建造船舶的各材料与各部件，也就是一堆动产。申言之，原来在法律上处于各个独立物地位的造船材料与部件，因造船行为之作用及其进展，已不再是各个独立的材料与部件，而是已处于某种“合成”状态。在这一进展过程中，若取某一时点静态地观察，则就该时点状态的“合成”，也同样也不能抹杀其具有现实的独立之物的属性，而且只能属于动产物。只是按照法教义学的概念逻辑，此一状态的物不得称为“（已建成之）船舶”，而只能以“在建船舶”名之，亦即以“在建船舶”为名的一个独立且特殊的“合成物”。第三，船舶之“不动产化”，虽然暗含有该船舶已建成的逻辑前提，但是这一逻辑前提并不排斥，同样具有独立性的另一特殊合成物“在建船舶”，按照同样的方式来予以“不动产化”。换言之，在建船舶之上可以设立抵押权，并由此配置相应的登记簿册等不动产化的表现[84]，均可理解为在建船舶这一特殊合成物自身按照（抽象的）不动产概念与制度，直接予以不动产化的结果。这一理解一方面意味着，在建船舶之成为“准不动产”，并非因为在建船舶是船舶的“未来物”，进而因船舶之不动产化而连带地随之“不动产化”；另一方面表明，在建船舶抵押权之性质，并非“未来物抵押权”，而应是现实物上所成立的现实抵押权。第四，更为重要者，将在建船舶抵押权理解为“未来物抵押权”，在抵押权设立环节看似问题不大，但是一旦进入抵押权实现环节，则该“未来物”无论如何均须变现或成熟为“现实物”，否则抵押权人即陷入无法处分其抵押物的困境，从而在建造期间因出现某种事由而须实现抵押权时，立法者自当考虑及此，为其设置特别的抵押权实现规则。但是考察现行法，就在建船舶抵押权之实现，并未有任何特殊规定，所适用的仍是普通抵押权实现的一般规则，由此亦可见，视在建船舶抵押权为“未来物抵押权”，在现行法上也难获证立。准此四点，本文认为，在建船舶抵押权之实质，绝非“未来之船舶”或“未来物”抵押权[85]，而是一项实实在在的成立于现实物上的现实抵押权；此项现实抵押权的特殊性，仅在于其客体（即在建船舶）所具有的“增长性”，但这一变化特性仍无违于物权客体特定原则，属其可容忍之范围。[86]
以此来反观在建建筑物：二者在自然状态上均为“在建状态”，有“未来物”的面相；更为重要者，这两个抵押权在构造上，均以在建状态之整体，或者说已有一定合成状态的“合成物”整体，来作为抵押客体，亦即其客体并非体现为各个独立动产的建造材料。既然有此共同点，那么能否移用上述就在建船舶的论说逻辑，针对在建建筑物，在思路上摆脱“已建成建筑物”概念的束缚，也就是避开“未来物”概念之障碍，取其一定的建造或合成状态，将这一特殊的“合成物”之自身，同样采取拟制的技术思路，使其“不动产化”，进而使其获得设立抵押权的客体能力呢？
但是，恰在此关键处，本文认为无法移用在建船舶的构造思路；不可移用的原因，在于在建建筑物与在建船舶间所存在的本质性差异。具体来说，与在建船舶无法改变其动产之自然属性不同，在建建筑物，尤其是在一定合成状态之“合成物”意义上来理解的在建建筑物，自始须附着于特定的土地，且自其建造目的上看，亦将永久附着于土地，从而自始至终均具有不可移动的“不动（产）性”。在建建筑物也因为附着于特定的土地，而在经济上增值；一旦离开土地或自土地上移走，则只能还原为一堆建筑材料，立失其“不动产性”价值。因此，在建建筑物因不可移动性所带来的“不动（产）性”，乃其自然属性使然，并非类如在建船舶比照抽象的不动产概念拟制而来。因附着于特定土地而具有“不动（产）性”，但又因未达此交易观念所认可的已建成建筑物状态，从而无法享有真正不动产的资格，恰成为在建建筑物在客体法上所面临的尴尬。
这一本质区别也意味着，就在建船舶抵押权，其在法教义学上的构造重点，不在于其“未来物”的面相，而在于如何拟制其不动产性；而在在建建筑物抵押权中，其情形恰恰相反，即其构造重点不在于说明其“不动（产）性”，而在于如何将“未来的不动产”拟制为“现实的不动产”。前者乃固有不动产概念之外通过模仿（或曰拟制）而增加新品种，属于“体外”操作问题，原则上不影响不动产概念体系自身的构成；而后者乃固有不动产概念之内拟制不动产自身的成熟，属于“体内”生长问题，自然会引发法律上赋予“成熟”（即成为现实不动产之标志）之意义能否继续维持的疑问。一言以蔽之，在建建筑物抵押权以及其他物权的构造，其在法教义学上的难题，仍在于难以摆脱“未来物”的“魔咒”。
问题归结到根本：“未来物”能否拟制为“现实物”呢？立法者固然操有制定拟制规范的权限，拟“无”为“有”，或拟“A”为“B”，但此一立法权限的行使也并非毫无节制。如上所论，物权法整个体系大厦的建构，均立基于物权客体特定原则上，失此根基即有大厦将倾的危险。而“未来物”在立法上无论采取何种拟制手段，也难以满足物权客体之现实性进而特定性的自然属性要求，无法相容于客体特定原则。为物权法体系之立基计，不能强行将“未来物”拟制为“现实物”，因此，视在建建筑物“与不动产相当”的思路，并不可取。[87]
在建建筑物自身不能直接成为独立的不动产，但又希望按照不动产规则来对待，则其唯一的构造可能，采形象化的表述，就是“委身于”或“依傍于”另一不动产或另一不动产性物权。而在现行法之下，这一不动产物权只能是建设用地使用权。具言之：
凡能在土地上建造建筑物者，其手中必握有建设用地使用权，以作为进行建设的合法权源。这是我国法的现实逻辑，且为上述所一再强调。在建筑物已建成时，建筑物所有权与建设用地使用权作为两个元素，密不可分地构成一个整体，同属于建设用地使用权人。如此，则在建筑状态更劣于现房的在建建筑物情形，自不应获得更优势的地位，更无使其脱离建设用地使用权而归属于他人之理。换言之，即便是将在建建筑物看作一个“独立的物（客体）”，只要其仍附着于土地，则在归属关系上，同样归建设用地使用权人享有，从而与建设用地使用权之间，也应处于“共其法律命运”的关系。肯定其法律命运休戚与共，是在建建筑物依傍于建设用地使用权的逻辑前提。
再来对照现房情形。因为在在建建筑物情形，作为不动产之建筑物尚未形成，无从成立建筑物所有权，从而因欠缺其中一个元素，也就无法沿用上文“元素—整体”的论说思路，来说明其法律命运与共的关系。但是，解析所剩余的元素即建设用地使用权的内容，则在建建筑物对建设用地使用权的“依傍”，仍显露无遗：在所涉土地上建造建筑物，乃建设用地使用权这一物权种类的法定内容（《物权法》第135条参照），进而建造行为所生之结果，无论是已建成之房屋，还是在建之建筑物，同样可视为建设用地使用权的“内容”。而且，作为物权之建设用地使用权，其目的或更确切地说其内容，在于保有所建造之建筑物[88]，从而基于建设用地使用权而进行建筑物建造者，在其建造目的上自始具有永久性（即在建筑物使用寿命意义上的“永久性”）[89]，而非出于某种“临时性目的”考虑。[90]准此而言，在建建筑物尽管在建造状态上处于“尚在建”的过程状态，但仍不可因此而抹煞其目的预定上的永久性，由此将其视作建设用地使用权的“内容”，也具有逻辑上的正当性。“内容”意味着一种内在的构成，体现出整体与构成成分的关系。理解及此，则尽管德国地上权所针对的主要是已建成之建筑物[91]，但仍不妨借鉴其将建筑物视作地上权之“重要成分”的思路[92]，在我国法上，将在建建筑物“视作”（即拟制为）其所附着的建设用地使用权的“重要成分”。
重要成分制度虽未见于《物权法》，但理论上对此均有所承认[93]，故而并非完全亦步亦趋之论。而且，以“重要成分”来定性在建建筑物，实可譬之如生长于土地之竹木：建筑物之在建过程，类如竹木之生长状态，而建筑物之建成，又似竹木之采伐；生长于土地之竹木，为土地或土地权利之重要成分[94]，则在建建筑物亦类似地构成建设用地使用权之重要成分；竹木一旦被采伐而分离于土地，得成为独立之物而享有独立的所有权，同样建筑物之建成，也就成熟为一项独立的不动产。只不过在竹木，一旦采伐，则立即转为动产，不再享受因重要成分而带有的不动产属性；反之在在建建筑物，虽因建成而成为不动产，但仍附着于土地，且因与建设用地使用权间不可分之结合，则随即转为与建设用地使用权相结合之元素，进入“元素—整体”状态。换言之，以建成时间为临界点，前后的事实状态与法律地位各有不同，建成前为在建建筑物、未来物、（建设用地使用权之）重要成分，建成后则为已建成建筑物、现实物、（与建设用地使用权相结合之）元素；且事实状态之转换，决定由重要成分而至元素的法律地位的转换；而在这前后及其转换过程中，须臾不能脱离建设用地使用权，故建设用地使用权在其关系构造中始终居于核心地位。
将在建建筑物“视作”建设用地使用权的“重要成分”，在客体制度中也就意味着，在建建筑物自身不享有独立的客体能力，不得单独以在建建筑物为客体来成立所有权以及其他物权。这一结论，一来无违于传统通说关于未来物的定论，甚至与其若合符节；二来可克服视在建建筑物“与不动产相当”说的缺陷，且将其构造思路引向建设用地使用权，直指我国不动产制度的核心。
准之于重要成分制度的一般原理，仅具有重要成分地位之在建建筑物，在客体法上乃为建设用地使用权所吸附，丧失其独立的客体能力，从而一切的物权及其处分行为，均须以建设用地使用权作为客体来建构。如此一来，现行法上围绕在建建筑物的各项制度，也就须转换为以建设用地使用权为物权客体或处分客体的制度表述。现行法上的这些制度，如上所述，表现为在建建筑物抵押权，以及围绕商品房预售交易所建构的物权关系（包括预购商品房预告登记、预购商品房抵押权及预购商品房抵押权预告登记）。就这些制度因客体缺失，也就是因在建建筑物属于“未来物”，所引发的在法教义学上的构造困境，笔者曾撰文详加分析，本文不复赘述。[95]在此仅循重要成分说思路，先在实体法上探讨其制度表述之转换可能，而登记程序法上的落实则于下一部分集中申述。
（1）在建建筑物抵押情形。现行法上以“在建建筑物抵押权”为名的抵押权，即房地产开发企业为融取建设资金通常所采取的担保方式，转述为“建设用地使用权抵押权”，在实体法上几乎不存障碍，因为开发商手中本就握有建设用地使用权。且如此一转述，则：其一，困扰已久的“未来物抵押权”之质疑[96]，即不复存焉，其已然位列现实抵押权之中。[97]其二，既然是现实抵押权，则在其实现上自然适用抵押权实现之一般规则，从而现行法就“在建建筑物抵押权”实现未设置特别规则之原因，也得以澄明。其三，因为在建建筑物仅为建设用地使用权的重要成分，故该抵押权的效力自然及于其上的在建建筑物。不过类如在建船舶，在建建筑物随建造之进程，在状态上具有“增长性”，但这一特点与客体确定规则同样不相抵触。而且，随其“增长”，该抵押权在效力上均及于其建筑状态之整体[98]；一旦竣工建成，重要成分随之转换为“元素”，从而抵押权仍不间断地继续存在于各元素之上。[99]如此一来，现行法上所呈现的或以“房”或以“地”为表述客体的各种抵押权，如在建建筑物抵押权、房屋抵押权、建设用地使用权抵押权，乃至下文商品房预售情形的预售商品房抵押权，实际上均可转述为“建设用地使用权抵押权”，并依重要成分制度进而“元素—整体”理论，在客体效力上均及于土地上的建筑物，且不分该建筑物建成与否，从而依各抵押权成立时间之先后，来定其彼此间的抵押顺位关系。
（2）商品房预售情形。预售情形的所谓“商品房”，在我国交易实践乃至规范语境中，指开发商正在建造的房屋，亦即俗称的“楼花”。[100]既然尚在建造，则商品房无疑也是“未来物”。但现行法上围绕商品房所规定的各项物权制度，却有意无意间将商品房拟制为现房，完全比照“现房”而来建构其交易模式，从而造成此等物权在法教义学构造上的困境，其彻底无解的局面也就可想而知。[101]而之所以能照搬现房交易来架构商品房交易，并在房地产交易市场中得以大行其道，除却制度成因（即房地各为不同的不动产、房地登记之分家管理），房地产开发商在其中也起着事实上的推波助澜作用，因为无论在我国房地产市场的起步阶段还是在呈井喷状的高速发展期，最主要的房地产交易形式，就是由开发商主创并主导商品房预售模式，即“楼花买卖”，并衍生出其下游交易模式（即预购商品房抵押权及预购商品房抵押权预告登记）。
因此，要解开“楼花买卖”的死结，关键在于改变当下这种完全由开发商主创且主导的商品房销售模式。具体来说，在目前的商品房销售模式下，预购人自开发商处所获得的只是“楼花”，一个“镜中花”，而现在要改造的，就是使这“镜中花”变成预购人紧握在手的实实在在的“花”。如何来构造呢？其构造杠杆，无疑仍在于开发商手中所握的建设用地使用权。具体来说：首先，开发商所预售的“楼花”，既然是正在建造的建筑物，则如同在建建筑物抵押权情形，这一在建“楼花”同样构成建设用地使用权的重要成分。其次，预购人自开发商出所预购的，只是未来地上建筑物的一部分，即其中的一套住房，从而在逻辑上不能类如在建建筑物抵押权，将开发商手中的整个建设用地使用权，作为与预购人间的交易客体；但在另一方面，所预购的商品房一旦建成，在我国几无例外地随即形成建筑物区分所有权[102]，而此时与专有部分（即预购人所购之住房）相结合并形成整体的另一元素，为业主（即预购人）对基地（即建设用地使用权）的共有权，如此一来，构造杠杆的着力点，也就在于对基地的共有权，即与所预购商品房相对应的对建设用地使用权之共有份额。再次，基于共有份额与权利单独享有的同质性，继续运用“重要成分说”，将所预购的正在建造的商品房，“视为”与其相应之共有份额的重要成分。最后，将“商品房预售”，转述为“与所预购商品房相应之建设用地使用权共有份额之买卖”，甚或简称为“基地共有权买卖”，也就水到渠成。虽然通常来讲，共有份额在法律上本为抽象地存在（体现为比例），不体现于客体的实体，但在上述思路中仍可通过与所预购商品房间的结合，即通过预售方案、图纸说明等技术手段，使其能“形象化”地得以确定。[103]
经过如此的改造或“转述”，当下的“商品房预售”，也就变成真正类似于现房买卖的“现物”交易，进而现行法上苦苦不得其解的“预售商品房之预告登记”，也就因此改头换面而重获其适用可能性。影响所及，由商品房预售所衍生的下游交易模式，即预购商品房抵押权与预购商品房抵押权预告登记，也因上游交易环节客体的现实化，也就不再存在其构造障碍。
但上述所示，仅在揭示在实体法上的构造大脉，至于开发商如何将手中的建设用地使用权化成各共有份额以分别出售等具体细节，则又有赖于不动产登记制度之配合，容下文一并申述。
（四）小结
在建建筑物不具有客体资格，仅构成其所附着的建设用地使用权或其共有份额的重要成分，进而相应的物权关系也只能以建设用地使用权或其共有份额为客体；建筑物一旦建成，则与建设用地使用权或其共有份额一起，共同构成一个不可分之整体的元素；且不论在何种情形，建设用地使用权或其共有份额，在房地关系中均居于更为基础的地位，是构造房地关系的起点与终点。只有如此理解“房地一致原则”，才能建构起我国法上不动产概念以及不动产物权的理论体系，化解现行法上所存在的疑问，进而为不动产登记程序法的设计，为不动产登记簿册的统一，提供实体法上的支持。[104]