四、构成要件三——“未经登记”
（一）本条中可能的登记环节
在本条构成要件中，最具释义难度的，莫过于此项“未经登记”中“登记”二字之所指。其原因在于，取得人依第28—30条取得不动产物权后再行处分时，其中应有两次登记程序。
（1）取得人所取得不动产物权自身之登记。取得人依第28—30条取得不动产物权，不以登记为其要件，从而形成真实物权关系与不动产登记簿间的不一致，取得人为消除此不一致状态，自然有权（在现行法上甚至负有义务，详下述“四（五）2.”）将自己所取得之不动产物权，申请登记入不动产登记簿。该种登记之作用，在于将已发生之不动产物权变动宣示于人，故在性质上为宣示登记。[209]本文称此登记为“取得人登记”。
（2）取得人处分所取得不动产物权时的登记。依上述“三（二）（1）”之释义结论，本条所规范的，为以登记为生效要件之处分行为，亦即须适用本法第2章第1节关于不动产登记之规定，否则即不发生物权变动之效力（第9条第1款后半句、第14条参照），处分行为之受让人（或次取得人）也就不能取得所处分的不动产物权。此一登记具有创设不动产物权之效力，故在性质上为设权登记。为配合本条之行文，本文称此登记为“处分登记”。
既然有两次登记程序，那么本项“未经登记”之“登记”，是指“取得人登记”，还是指“处分登记”？
（二）文义解释
依上述，本条“依照法律规定需要办理登记的”，是对“处分”的要求，亦即该处分行为之生效，以登记为其要件。本项“未经登记”要件，在语序上紧接“依照法律规定需要办理登记的”之后，依其表述文气，意在指明该项依法律规定需办理之登记要件并未充足的情形。故从文义解释立场出发，本条所使用的两个“登记”，应为同一个登记事项。“依照法律规定需要办理登记的”中的“登记”，依上述分析，乃指“处分登记”，故而“未经登记”中的“登记”，同样应指“处分登记”。
（三）学者之解释
本法之后所出版各类著作，就本项“未经登记”之“登记”，均将其理解为本文所称的“取得人登记”，认为即取得人依第28—30条取得不动产物权后，若不先行就此项物权取得办理宣示性的登记手续，那么嗣后的处分行为，不发生物权效力。[210]至于为何作此理解，各著作均未揭示。
（四）本文之立场
本文认同上述学者解释之结论，即本项“未经登记”之“登记”，应指“取得人登记”，而非“处分登记”。但须指出者，法律解释之原则，应始于文义解释，仅在文义解释不能得法条之真义时，方可继以其他解释方法，而此时又必须给予充足的论理说明，才能支持背离文义解释的解释结论。[211]而本文不采文义解释之结论，其说理如下。
本条各立法草案之变化，可分为如下阶段：（1）一草与二草阶段。其中一草之表述为“依照本法第30条至第32条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和汽车的物权设立、变更、转让和消灭的，应当及时补办登记。”可见在此阶段，立法者于本条仅属意处理“取得人登记”问题，规定取得人之“及时补办登记”义务。（2）三草阶段。其第35条为：“依照本法第32条至第34条规定，导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的，应当依照法律规定及时办理登记；未经登记，不得处分其物权。”即除沿袭一二草表述外，增补“未经登记，不得处分其物权”分句，从而“未经登记”四字首次出现于立法草案。从该条表述看，所使用的“登记”之含义，并未发生变化，仍指“取得人登记”。（3）四草阶段。其第34条为：“依照本法第31条至第33条规定，导致不动产物权设立、变更、转让或者消灭，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，处分该不动产物权不发生物权效力。”与三草相较，四草恢复单句表述方式，废弃“及时补办登记”义务之规定，而代之以保存至今的“依照法律规定需要办理登记的”，并修改关于法律效果之表述。但登记之含义，仍未有变化；只是以“依照法律规定需要办理登记的”来限定修饰依该草案第31—33条所发生的非因法律行为方式的不动产物权变动，尚存不清不楚之处。（4）五草及以后阶段。五草第31条在行文上，将“处分”置前（“……，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”），其后各草即保持该语法结构，以至最终的本条表述。此项改动使得“依照法律规定需要办理登记的”，坐实为对“处分”的要求，从而表面观之，似乎剔除了四草中的不清不楚之处，但究其实，这一不清不楚的阴云并未彻底驱散，而是移到了“未经登记”的顶上。
然而，立法者最初于本条所欲解决的，仅为非因法律行为方式不动产物权变动后的登记问题，即“取得人登记”问题。至于为何在四草以后急转直下，规范重点拱手让位于处分行为之要件及法效，因无更进一步立法资料为依据，不便臆测。然三草以后仍能体现立法者原初意旨之表述，仅剩“未经登记”四字，若欲求得本条解释之真义，本文以为仍应回到立法者原意，解此“未经登记”之“登记”为“取得人登记”，不同于本条“依照法律规定需要办理登记的”之“登记”，后者乃指“处分登记”。
如上所述，本条所参考之立法例，为《瑞士民法》第656条第2款、《韩国民法》第187条及我国台湾地区“民法”第759条[212]，各例所称“非经登记”之登记，依其表述显指非因法律行为方式不动产物权变动后的宣示登记。[213]故将本条“未经登记”之“登记”解为“取得人登记”，亦有比较法依据。
若将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，不符合本法关于法律行为方式不动产物权变动所确立的登记要件主义规则。取得人依本法第28—30条取得不动产物权后再行处分时，又有两种可能情形：在办理“取得人登记”之前进行处分；“取得人登记”完成后再行处分。在后一情形，取得人不仅是真实的物权人，且为登记权利人，其处分行为自应直接受制于《物权法》第2章第1节之规定，无需另行特设规定，本条无置喙之余地，至为显然。反之在前一情形，因取得人尚未成为不动产登记簿中的登记权利人，倘若允许其为处分行为并发生处分效力，其结果会导致所谓“不动产登记簿外之处分”之现象，进而与不动产物权变动之登记公示原则相抵触。依照这一思路，将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，似言之成理。但在本文看来，这一结论似是而非。本法就基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，贯彻登记要件主义。而法律在该原则之外所允许的各项例外，本文上述已作一一分析（详上述三（二）2到三（二）4），认为均不在本条适用范围之内。从而本条所称以登记为生效要件的不动产物权之处分，理应回归并直接适用第2章第1节之规定（上文3.2.1之结论），不可能会出现“不动产登记簿外之处分”现象。既然应直接适用第2章第1节（第9条第1款、第14条参照），那么就此处分情形，在立法上同样没有另行特设规定的理由。因此，将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，其结果将使本条成为不必要之赘文。
将本条“未经登记”之“登记”理解为“处分登记”，在物权法实体法之外，还可能遭受不动产登记程序法上的困境：取得人依第28—30条取得不动产物权后，由于其自身尚未办理“取得人登记”，又如何能在登记程序上为次取得人办理“处分登记”？或者说，取得人能否在检附相关有效证据或证明后，可不经自己之“取得人登记”，而直接为次取得人办理“处分登记”？理解该问题的关键，首先在于不动产登记簿制度所贯彻的不动产物权登记连续性原则，亦即不动产登记簿应完整体现该不动产上历次的物权变动；其次在于连续性原则是否容许例外存在。为把握这一问题，不妨先考察其他立法例，再检索我国现行法的规定。
（1）瑞士法。瑞士民法就不动产物权登记程序之发动，采行登记申请原则。[214]关于登记申请规定于《瑞士民法》第963条，其中第1款所针对者，为《瑞士民法》第656条第1款所规定的基于法律行为方式之不动产物权变动情形，亦即所谓“绝对登记原则”（absolutes Eintragungsprinzip）情形；第2款所针对者，为《瑞士民法》第656条第2款所规定的非因法律行为之不动产物权变动情形，亦即所谓“相对登记原则”（relatives Eintra-gungsprinzip）情形。[215]然无论是基于何种原因所引发的不动产登记申请，登记官员（Grundbuchverwalter）即应按《瑞士民法》第965条之规定，对申请人依规定所提交的登记申请材料进行如下审查：在基于法律行为方式之不动产物权变动情形，申请人是否为不动产登记簿中所登载的享有处分权之人（如登记之所有权人）或该人所授权之人，其原因在于在瑞士法中，登记申请行为不仅仅是一项登记程序行为，而更是一项对物权进行处分的实体法上的处分行为[216]；在非基于法律行为方式之不动产物权变动情形，申请人是否提交关于其取得原因的合法有效之证明。在此规范体系下，不动产登记簿基本上可完整反映所有的变动环节。[217]至于取得人依《瑞士民法》第656条第2款取得不动产物权后再行处分时，比如继承人因继承取得不动产所有权后立即转让于第三人，可否仅需办理该第三人之取得登记，早期学者有持肯定见解者[218]，而近期判例及学说似采否定态度，仍维持《瑞士民法》第656条第2款但文之规定。[219]
（2）德国法。[220]德国的不动产登记程序，同样采取登记申请原则，且为减轻土地登记局之审查负担，更采取“登记同意原则”（德国《土地登记条例》第19条）与“在先已登记原则”（德国《土地登记条例》第39条第1款），其中前者以登记程序上的合意替代实体法上的物权合意，而后者以登记簿上所登载的登记同意人状况，替代对该人在实体法上是否为真正权利人的审查。申言之，在登记程序经当事人申请而启动后，为便于形式审查原则的贯彻，立法规定代替对处分行为人之实体权利（如所有权）的审查，土地登记局仅须确认，处分行为人到目前为止在登记簿中一直被登记为权利人，即可完成形式审查之职责。这一“在先已登记原则”的理论基础，在于土地登记局也可以享用《德国民法典》第891条所规定的推定效果，亦即以权利人身份而被登记的人，可推定其为实体法上的权利人。而“在先已登记原则”贯彻的结果，“不仅使土地登记簿中的权利状态，在最终结果上是正确的，而且还要清晰完整地描述土地登记簿发展变化所有阶段的情况”。更为重要的是，所有的不动产登记，无论其登记目的在于物权变动还是登记簿更正，更无论其登记原因是基于法律行为还是基于强制执行行为，均须适用在先已登记原则。反之，仅在法律有例外性规定时，如德国《土地登记条例》第39条第2款关于证书担保物权之转让、第40条关于继承人中间登记（Zwischeneintragung）之省略等，方允许不适用在先已登记原则。[221]也正因为在《土地登记条例》这一登记程序管理法中就登记技术已采纳“在先已登记原则”，以保证不动产物权登记的连续性，故而在《德国民法典》中也就找不到类似于《瑞士民法》第656条第2款之规定，从而可较清晰地划定实体法规范与程序法规范间的界限。
（3）我国台湾地区。我国台湾地区之不动产登记制度，虽未明确规定“在先已登记原则”，但依其“土地法”及“土地登记规则”之相关规定，申请人所提交的登记申请书记载事项，或关于登记原因之事项，与登记簿或其证明文件不符，而未能证明其不符原因，且逾期未补正者，其登记申请即遭驳回。[222]
故从其实际效果看，与瑞士、德国民法之规定，似乎无本质差异。至于其例外，依本文资料所见，体现于台湾实务界就台湾地区“民法”第759条所开设的虽未登记但仍可处分之情形。[223]
（4）我国现行法。我国理论界就如何确保不动产物权登记具有连续性尚欠深入讨论，现行法律法规中显然也找不到类似于德国法“在先已登记原则”的规定。[224]但就2001年建设部《城市房屋权属登记管理办法》第11条以下[225]、本法第12条之规定看，登记机关首先应查验的，为申请人所提供的权属证明文件，是否与不动产登记簿之登记状态相符，而这在结果上正暗合德国法“在先已登记原则”的宗旨。本法通过后，《不动产登记法》已成为迫在眉睫的立法任务。而就不动产登记制度的立法宗旨而言，建立完备的不动产登记簿，以全面反映不动产上的物权关系，也就是说不仅要反映全面的静态归属关系，而且更要反映动态的每一变动关系，应为其一项核心内容。实现这一宗旨的立法技术手段，就是不动产物权登记连续性原则，或者是德国法上所谓的“在先已登记原则”。而在现阶段能为该项原则提供制度依据的，恰为本法之本条规定。职是之故，为盘活本条规定，并使其具有积极的应然法上的意义（详见下述六（三）），本文认为，将本条“未经登记”之“登记”释义为“取得人登记”，更合法体系之内在逻辑与结构。
（五）附论
取得人依28—30条所取得的不动产物权，因不以登记为要件，故即使此后仍未办理登记，只要该不动产不进入其他的交易领域，该所取得之不动产物权在实体法上的地位，不受丝毫影响，尤其得全面享受关于物权保护之规定。[226]故而，那种认为取得人在办理登记之前的物权地位，属于效力不完整的物权的观点，以及认为是处分权受限制之物权的观点（详见下述六（二）），本文认为均是对本条规定之误解。
如上述“四（四）1.”立法过程的考察所示，立法者最初于本条所欲规定者，为取得人依第28—30条所取得不动产物权后负有“及时补办登记”之义务。几经修改后，该项义务内容于本条中，几乎消失不见。而本法之后的释义书中，有学者认为：“只要权利人对该不动产物权不作进一步处分，法律就应允许其处于事实状态，并予以充分保护，而不必强制要求权利人进行登记。”[227]那么应如何看待该观点呢？本文认为应从两个角度来解析。
自现行法规定角度：本法就此虽未规定，但本法之前涉及不动产登记的行政法规，如原国家土地管理局1995年修订之《土地登记规则》第37条等、2001年建设部修订之《城市商品房预售管理办法》第10条等、2001年建设部《商品房销售管理办法》第34条等、2001年建设部修订之《城市房屋权属登记管理办法》第16条等，均规定有15天至90天不等之登记期限限制，其中最具典型者为《城市房屋权属登记管理办法》第17条第1款之规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记”，亦即不动产（房屋）物权变动，无论其变动原因是基于法律行为还是非基于法律行为，依该款规定当事人均负有在90天之期限内申请办理登记之义务；但在另一方面，当事人逾期未申请办理者，并不导致实体权利丧失之结果，登记机关仅“可以按照规定登记费的3倍以下收取登记费”（该《管理办法》第29条）。准此而言，上述观点于现行法似无依据。
自学理角度：但从理论上来考察，本文基本认同上述观点。其原因在于，虽有不动产登记机关之设置，但不动产物权之私权性质并不因此而改变，且不动产登记制度所采取的登记申请原则，也恰恰立基于私权得自由处分之实体法原则之上，倘若就不动产物权登记强使其负担登记申请义务，则必会导致登记申请原则的效力射程大打折扣。这一点尤其适用于基于法律行为方式的不动产物权变动，否则即会导致国家公权力不当干预或管制当事人私法自治空间的恶果。至于非基于法律行为方式的不动产物权变动情形，取得人久不办理登记手续是否会影响交易之安全，本文以为在本条之作用之下，大抵可消除其疑虑。[228]