第四节 “最不坏”方案：未来民法典的新展开
问题又回到了身后损害救济进路的探讨，只不过余下的讨论需要置于中国大规模民事立法的场景中展开。在身后损害问题上摸着石头过河的中国司法实践，徘徊了整整二十年，走到了需要抉择的十字路口。随着社会进步，掩耳盗铃般无视死者利益的做法，显然不是未来中国民法典可能的选项。于是，如何因应身后损害所引发的法律问题，实现民法所应担负的道德要求和社会政策需求，成为摆在法律共同体面前无法回避的课题。
（一）请求权基础
身后损害到底侵害的是死者利益抑或死者权利？参酌域外法例，对“何谓权利”的两种不同理解，形成了两条截然不同的理论路线。
权利概念产生于近代社会。[219]关于权利的本质，存在意志理论和利益理论两种解释路径。依意志理论，权利的本质在于确保个人自由的实现，“赋予权利享有者在与他人行为时自主选择的机会。”[220]依利益理论，权利的本质在于规范性保护权利主体的福利。两种解释路径的理论预设是不同的。意志理论以康德派的社会图景为基础，它假设社会正义源于理性并且所有公民拥有平等的权利；相反，利益理论反映了一种洞见，即“不是所有利益都能可以调和并达成一致”[221]。
意志理论与利益理论之争，绝非枯燥乏味的智识游戏，而俨然为身后损害救济勾勒出两条不同的法律路线图。死者不会有行为选择的机会，意志理论就从根本上排除了死者权利的可能性，严严实实地堵死了赋权于死者的法律之门。反之，在利益理论者眼中，无意志的死者与有生命的生者一样，利益即是权利。因循意志理论，身后损害案件的请求权基础是死者法益；反之，因循利益理论，请求权基础是死者权利。两厢比较，法益模式乃“最不坏”的方案。
对于体系取向的民法典而言，逻辑更重于经验，“逻辑不对，体系就有瑕疵，所有的演绎都会出问题，一个个案也许符合了经验，却让一百个个案都无所适从。”[222]因此，正在起草的中国民法典，不仅需要概念精准、逻辑适当，还应遵循内在体系的要求。[223]就身后损害问题而言，相关规范属于人格权法调整的范畴，但仍应符合民法典总则部分的基本原理，尤其是民事主体制度的一般要求。权利模式固然直观清晰，可若直接赋予死者权利，必须移除民事权利能力制度这座大山——要么废除民事权利能力的概念，要么修改民事权利能力的内涵，从而赋予死者以民事权利能力，使其享有人格权。[224]这两种可能的选择都会彻底颠覆现行的民事主体制度，从而付出高昂的制度成本。
反之，未来的中国民法典在身后损害问题上采法益模式，不会动摇以权利能力概念为基础的民事主体制度，在符合现代民法体系性要求的同时，保留法律适用的灵活性。法益一旦上升为权利，意味着法律在保障个人利益的同时，限制了他人的自由空间，因此一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的，这样才能产生一种可预测的社会秩序。[225]由于法典与生俱来的滞后性，社会发展过程中新生的人格利益难以纳入权利范畴，挂一漏万成为人格权法保护的常态，狭窄的权利通道上总是塞满了亟待保护的非典型的人格利益，充满弹性的判例学说自然成为舒缓立法刚性的法律润滑剂。前文已述，死者利益是一个复杂的利益综合体，与道德、习俗及社会政策纠结在一起，内涵与外延都具有不确定性。如采权利模式，需制定清晰的确权规范与救济规范，立法难度极大，而且可能因脱离不断变化的社会生活而沦为“死法”，变成库存积压严重的法律产品。相反，借助侵权责任法一般条款的支持，法益模式在裁判过程中可以不断修正死者人格利益的内涵与外延，法律适用的灵活性不仅让法典“减负”，还能像电脑软件一样不断升级，为人格权法备足内存空间。
（二）价值序列
死者利益被视为法益而非权利，隐含着一个朴素的常识——死者终究只是一个符号，不能与有鲜活生命的生者一视同仁。当下，死者利益与生者利益产生冲突的情形颇多。最典型的事例是随着死者墓地骤增，“死人与活人争地”的现象越来越普遍。此外，死者器官移植与死者生前疾病信息的披露，亦是生者与死者利益冲突的“高发地带”。由于司法资源不是无限的，法律不能同时保护所有利益，所以必须对这些利益排序。[226]总的原则是，在法律救济强弱程度的光谱上，生者权利具有价值优先性；但在个案的法益衡量中，生者权利可能让步于死者利益。
在规范法学层面，价值的优先性体现为效力位阶的不同。依民法原理，利益的效力位阶低于权利，利益保护的门槛高于权利保护，侵权责任通常只有在行为人具有主观恶意的情形下，才给受侵犯的利益主体提供法律救济。就身后损害案件而言，欲追究行为人的侵权责任，除应满足一般侵权行为的过错、损害事实、因果关系等诸要件外，原告须证明行为人的主观故意。例如，往他人坟地泼大粪，或者擅自使用死者遗照制作墓碑广告，均具有明显的道德可非难性。换言之，身后损害应限定于故意侵权的范畴。[227]
当然，生者权利的“优越地位”并不具有绝对性。在下述例外情形中，生者权利应让步于死者利益：其一，违反死者生前明确的意思表示。假设某甲生前立下遗嘱拒绝捐赠眼角膜，而其近亲属某乙认为某甲的眼角膜具有特殊的医学价值，违背某甲遗嘱予以捐赠，捐助行为应被宣告无效或被撤销；另外，如果死者生前立下遗嘱拒绝公开发表其作品，则继承人享有的遗稿所有权不能对抗死者的发表权。[228]其二，死者利益的效力位阶借助善良风俗原则予以提升。在中国农村，一些坟地常常被村集体发包给他人经营，容易产生土地承包经营权与死者利益的冲突。土地承包经营权是生者享有的财产权利，但如以驱鬼为由，在原告母亲的坟地搞迷信活动，违反了当地的善良风俗，构成身后损害。[229]不过，善良风俗应符合“场域特定性”（domain-specificity）要求，以该地域被共同认可和广泛接受的丧葬习俗为判断标准。譬如，藏族地区的“天葬”及蒙古族地区的“草原葬”是有完整仪轨的独特葬俗，不能因弃尸于野而判定为身后损害。
（三）诉讼担当
在身后损害案件中，死者不具有当事人能力，谁来主张诉权是一个棘手的难题。最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日）明确规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”问题接踵而至：近亲属不是法益的归属主体，何以能成为适格原告？个中法理并不清晰。笔者建议镜鉴日本民事诉讼法中的诉讼担当理论，以完善身后损害的程序法构造。
诉讼主体与民事主体合二为一，乃民事案件的理想图景，但二者的分离亦不少见，典型情形是遗嘱执行人、破产清算人及著作权集体管理组织享有诉权却不享有实体权利，此即诉讼担当。按照新堂幸司的定义，“诉讼担当是指如下这种情形，即第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人资格，而且该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体。”[230]诉讼担当案件中，原告以自己的名义提起诉讼，却非实体权利义务的归属者，这与诉讼代理人不同。诉讼担当区分为“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”，前者的诉权基于法律的规定，后者的诉权基于民事主体的意思表示。
诉讼担当理论解释了当诉讼主体资格与民事主体资格分离的现象，因此具有广泛的适用空间。在身后损害案件中，究竟谁可以成为适格的原告？可以继续沿袭前文的思路，从类型化的死者利益入手：其一，在侵害转换利益的案件中，被推定为固有利益受到侵害的近亲属当然享有实体请求权，原告资格的问题也就迎刃而解。[231]其二，在侵害延伸利益案件中，近亲属自己的固有利益并没有受到侵害，只能享有诉权而不能享有实体权利，近亲属即为诉讼担当人。其三，在侵害遗体利益的案件中，遗体完整性利益是一种延伸利益，原告范围自然应限定为作为诉讼担当人的近亲属；在涉坟纠纷中，被告侵害的是死者所在家族的共同体利益，原告是以实体权利人的身份提起诉讼。在我国司法实践中，法院一般以精神损害赔偿的形式弥补受侵害的家族共同体利益，原告范围从死者的配偶、近亲属扩展到死者后代。[232]这种裁判见解可资赞同。
还需讨论的是，近亲属享有诉权乃法定的诉讼担当，那么身后损害的诉权能否基于任意的诉讼担当产生——如果死者生前指定他人行使诉权，该授权的效力如何评判？笔者认为，身后损害案件中，任意的诉讼担当不仅有效，而且优先于法定的诉讼担当。基本理由在于，任意的诉讼担当更符合意思自治的旨趣，死者的生前授权行为理应获得尊重。根据最高人民法院《民通意见》第82条的规定，被代理人死亡后，“在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的”，代理人实施的代理行为仍然有效。举重以明轻，被代理人死亡后，实体权利的授权尚且有效，诉讼权利的授权自应有效。
（四）保护期限
著名的“诽韩案”引发出死者利益的保护期限问题。所谓“诽韩案”是指郭某著文称，唐代文士韩愈风流，因沾染花柳病不治而死。韩愈第39代孙韩思道起诉郭某犯有台湾地区“刑法”规定的“诽谤死人罪”，最终胜诉。[233]那么，在身后损害案件中，是否应设定死者利益的保护期限？我国现行法对此无明文规定，唯一例外是死者的著作权保护期间。考察域外立法例，存在固定期间与变动期间两种形式。例如，美国各州成文法普遍采用固定期间的保护方式，所规定的死者权益保护期限从10年至100年不等。[234]德国民法采用变动期间的保护方式，仅规定著作权存续期间为权利人身后70年，其他死者权益未设定保护期。
笔者主张，未来的中国民法典不应确定死者利益的保护期间。理由包括：第一，如民法典坚持法益保护模式，则无设立固定期间的适用可能，因为只有“权利存续期间”的立法表述，“利益存续期间”有悖法理。第二，如采固定期间的立法例，具体期限全凭立法者的想象，很难合理地解释保护期间为什么是50年而非70年？相反，如采变动期间的立法例，在侵害延伸利益的情形，保护期限的长短取决于是否有适格的原告，适格原告若不复存在，则诉权消灭，死者利益自然进入公共领域。第三，死者利益存续时间不一致。在侵害死者家族共同体利益的情形，以坟地为载体的遗体利益持续时间长，而且各地民俗不同，立法者欲“一刀切”设定保护期限的做法几乎徒劳。
归根到底，死者利益始终处于不断消减的过程中，“保护需求消失的程度是，对死者的记忆已经逐渐淡漠，并且随着时间的流逝，在死者生前形象不受歪曲上的利益已经减少。”[235]因此，以纪念“近代贤人”为名制售鲁迅肖像金卡，构成身后损害[236]；反之，如以纪念“古代贤人”为名制售李白、杜甫肖像金卡，或发行“秦始皇明信片”，法律只能袖手旁观。
（五）未竟的课题
本章的研究兼具解释论与方法论的双重意义，但身后损害所涉及的理论问题头绪繁杂，加之其长期游离于法律的边缘地带，仍有太多难题留待解决。譬如，在微观层面，身后损害的私法救济与公法救济如何衔接？在宏观层面，法律拟制如何与立法工具相搭配，避免过度沦为说理的幌子，以防止“立法者像魔术师一样隔空抓出药来”？[237]随着死者利益的延伸，民法的“现世性”特征是否仅具有象征意义？再进一步追问，民事权利能力制度真有那么重要吗？我深信，身后损害问题所引发的探讨，最终会带来民法理论的诸多突破。