第一节 竞争概述
市场决定资源配置，市场主体在竞争的压力下不断努力，从而推动了社会生产力的发展。竞争与市场是联系在一起的，竞争的过程和竞争的结果必须在市场中才能得到验证，因此商品经济或市场经济的竞争，实质上就是市场的竞争。由来自8个发达资本主义国家共19位作者所组成的里斯本小组指出：“竞争成为工业家、银行家、政府商业贸易与产业行政机构最重要的目标。工业家、政治家、经济学家、金融经理、技术人员、工会都把竞争作为他们的信条。竞争的无上命令是他们辩论与建议的焦点。在政治讲话、报纸、书籍、管理讲座与研讨会上，‘竞争’这个词汇的使用频率超过了所有词汇。”[1]德国的路德维希·艾哈德说：“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益，终于归人们的享受。”[2]
一、竞争的概念与特征
竞争是宇宙中的普遍现象，在自然界中，物竞天择是自然法则，人们无法改变它。在生态学上，竞争被认为是同种或异种个体间为了争夺共同资源而相互施加不利影响的现象。竞争主要发生在共同资源有限的情况下，例如一方对食物或配偶的需求得到满足，使另一方饥饿或得不到机会“传宗接代”；但有时资源并不缺乏，双方仍互相施加不利影响，如两个植株都释放抑制对方生长的交互作用剂。前者被称为掠夺式竞争，后者被称为干扰式竞争。[3]竞争也同样存在于人类社会中，体现在政治、军事、经济、文化、科技、体育等各个方面。人类社会竞争的表现形式多种多样，其中最残酷、最极端的形式便是战争和武装冲突。竞争已成为当今世界最基本的社会现象，市场上大多数企业的相互关系都具有竞争的特征，即使出现企业合作的情形，我们也会发现，许多企业的结盟也是出于对抗竞争的需要。
竞争是一个古老的概念。我国古代《庄子·齐物论》中就存在“有竞有争”的语句，郭象对此句的解释是：“并逐曰竞，对辩曰争。”所以我们喜欢把一些可以分出胜负或互相争胜的运动称为竞赛、竞技。达尔文在其生物进化论中也认为：“物竞天择，适者生存”。因此，竞争的一般含义就是互不相让，压倒对方，取得胜利。竞争在经济学里是一个历史范畴[4]，它的产生和发展是不以人们的主观意志为转移的，是伴随着社会分工和具有各自经济利益的独立的商品生产者的存在而成为不可避免的现象。恩格斯也认为：“……一种没有竞争的商业，这就等于有人而没有身体，有思想而没有产生思想的脑子。”[5]
不同学科、不同学者对竞争的理解是不同的。例如，基于竞争主体、竞争范围、竞争动因和竞争目标的四要素，竞争是指在一定时空之下，由于（成功或生存）机会和相关资源的稀缺性，某个（类）主体为了实现某个（组）目标而在某个点、某个层次或范围内与同类或相关主体之间进行角逐和博弈或对抗的行为、现象、过程或状态。[6]从经济学上讲，一般认为竞争是指两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的，以其他利害关系人为对手所进行的各种商业性行为。也有观点认为竞争是生产经营者以较有利的价格、数量、品质等条件，争取交易机会的行为。《新帕尔格雷夫经济学大词典》认为，竞争系指个人（或集团或国家）之间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。德国学者格罗塞尔认为：“竞争的形式上的定义是，市场的参与者为了达成交易所作出的努力，而同一市场的其他参与者也进行着同样的努力。”[7]
目前，法学界对竞争还没有出现权威性的定义，其对竞争的看法与经济学对竞争的界定基本是一致的。例如，澳大利亚贸易限制行为法的注释者对于“竞争”的界定为：“在本法中，实际上并未界定其含义……它已经留给法院运用成熟的经济学原理，去界定该术语。”[8]由于反垄断法视野中的竞争是经济竞争，竞争者参与竞争的目的是为了实现自身利益的最大化，采用的竞争手段涉猎很广，竞争的结果是优胜劣汰，并通过竞争过程实现社会生产力的发展。因此，竞争是指在市场经济条件下，经营者为实现自身经济利益最大化，在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面，相互争逐的各种争胜行为，它可以促进资源的合理配置和社会经济发展。[9]
需要注意的是，消费者参加的竞争因为消费者的市场行为不以竞争为目的而不属于反垄断法调整；企业内部职工之间的工作竞争、劳动者在劳动力市场中的竞争等因其不是典型的经济竞争也不属于反垄断法中的“竞争”范畴。正是基于对竞争概念的理解，有学者认为竞争不是独一的而是相互的，竞争不是无序的而是有序的，竞争不是无限制的而是有限制的，竞争不是强制的而是自由的。[10]
背景资料
关于“竞争”的概念
竞争是市场经济的特有范畴，与市场密切相连。一般来讲，竞争具有如下特征：
第一，竞争是两个以上的独立的经济活动主体，主要是经营者之间的相互争胜的活动。
具有独立利益的经济活动主体的存在是竞争得以展开的基础，同时也是商品生产和市场经济存在的条件。竞争是市场经济的产物，没有市场经济就不可能存在真正的竞争，当然，没有竞争也不可能存在真正的市场经济。市场主体的独立性是竞争机制发挥作用的微观基础条件，只有独立的市场主体，才会为争取其自身利益的最大化而进行不间断的努力。
“经营者”是我国有关经济立法的习惯表达。我国《反垄断法》第12条第1款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”“经营者”实际上是指所有从事或者参加市场竞争的经济活动主体。从狭义上讲，竞争的主体是直接从事或参加经济竞争活动的经营者；从广义上讲，竞争的主体还包括虽不直接从事或者参加经济竞争活动但会影响他人之间经济竞争活动的其他经济活动主体。[11]
第二，竞争是由双方经济力量的互相抗衡而引起的。
在市场竞争中，处于劣势地位的经营者者总是企图摆脱自己的不利地位，而处于优势的经营者总是千方百计地保持住自己的优势地位。这种经济力量的抗衡是通过争取有利的投资场所，有利的购销条件，通过提高技术水平、管理水平和服务水平来进行的，是通过经济手段的竞争完成的。马克思曾经指出：“社会分工则使独立的商品生产者互相对立，他们不承认别的权威，只承认竞争的权威，只承认互相利益的压力加在他们身上的强制。”[12]竞争的对抗性是竞争的魅力所在，也是竞争双重作用产生的根源。
第三，竞争是以实现经营者追逐自身经济利益最大化为目标的。
市场竞争的动因和目标就是争夺有限的交易机会，表现为尽可能争取更多的客户，扩大市场占有份额，增加销售额，降低成本和提高利润率，以最大限度地获得经济利益。市场竞争的本质就是逐利性，对自身利益最大化的追求是竞争的起点和终点。为了实现自身利益最大化，竞争者竞争的目标就是获得有利的市场条件和尽可能多的经济利益。非市场竞争还可能存在其他目的，但市场竞争则基本上表现为对经济利益的关注和追求。
第四，竞争的作用是双重的，竞争的结果会呈现出利弊均在的矛盾状态。
竞争是市场经济活动的核心，支配着每一个经营者。竞争的结果必然是使竞争中的获胜者得到生存和发展的机会，而优胜劣汰则会促进全社会的生产力向前发展和社会进步。在竞争机制作用下，整个社会经济会充满活力。优胜劣汰是对先进生产力的鼓励，是对落后生产力的抛弃，其存在具有充分的社会基础。当然，为了追求自身利益的最大化，有时竞争也会呈现出非理性的特点，那就是竞争主体可能会超越法律、道德和理智，使竞争的过程和结果远离合理、有效的正常轨道，从而损害市场机制和破坏市场秩序。
二、竞争的分类
竞争有不同的分类，其中最主要的有正当竞争和不正当竞争，自由竞争和不自由竞争，公平竞争和不公平竞争，国内竞争和国际竞争等几种划分。
正当竞争是指建立在善意、公平、平等自愿和诚实守信基础上的良性竞争，参加竞争的各方具有平等的权利和义务，是一种符合诚实信用原则和社会公认的商业道德的竞争。同时，正当竞争一定是符合法律、行政法规规定的竞争。正当竞争是一种有利于社会经济发展的竞争，是我们希望看到的竞争和社会生产力发展需要的竞争。
不正当竞争是一种违背自愿、平等、公平、诚实信用原则和违反社会公认商业道德的竞争。不正当竞争行为不仅会损害其他经营者和消费者的利益，而且还会破坏良性发展的竞争秩序，因此是各国法律均要禁止的行为。有的国家在立法时对不正当竞争行为进行了列举式规定，有的国家在立法中对不正当竞争行为进行抽象性的规定。我国竞争法采取的是抽象概念与具体列举相结合的方式对不正当竞争行为进行规范。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”并在该法第二章中专门列举了各种具体的不正当竞争行为的表现。
根据竞争本身的特质不同，良性的竞争可以分为自由竞争和公平竞争。与自由竞争和公平竞争相对立的就是不自由竞争和不公平竞争。
自由竞争是指竞争主体有权在国家法律、法规和政策许可的范围内，以各种合法的手段和方法，根据自己的意愿自由地从事各种竞争活动，不受他人非法干预和限制。自由竞争是市场经济的客观要求，自由竞争的实现要求市场必须具备有效的竞争机制和合理的竞争结构，自由竞争意味着市场主体进入市场没有人为的障碍，市场经济活动在公平、公开、公正的环境下展开，市场能够提供足够多的可替代产品使消费者享有广泛、自由的选择空间。
从竞争主体的角度而言，自由竞争要求：（1）竞争主体必须享有为意思表示的充分自由，即竞争主体有决定参加、不参加或退出竞争的自由；（2）竞争主体必须享有以各种法律所不禁止的手段和方法从事竞争的自由；（3）竞争主体自由地享有或承担竞争的结果。从国家管理的角度而言，自由竞争要求：（1）必须减少并消除竞争主体进入或退出市场的障碍及繁琐程序，排除各种人为的非法干扰，给竞争主体创造一个自由竞争的环境或氛围；（2）限制或禁止各种非法垄断和抑制竞争的行为，如竞争主体之间的划分市场、固定价格和其他非法的共谋或共同一致的行动等；（3）采取各种措施鼓励竞争主体的自由竞争，促使在特定的市场范围内能有足够多的竞争主体和足够多的竞争产品参与市场竞争，以期形成一个自由、活跃、商品丰富的竞争局面。
自由竞争是市场经济活力的源泉，没有自由的竞争，就没有市场和市场经济，更没有市场经济的繁荣和进步。但是，自由不是绝对的自由，自由竞争也不是绝对的自由竞争。参与竞争的任何市场主体，都必须符合国家政策和法律、法规的有关规定，自由竞争是法律范围内的自由。参与竞争的任何市场主体必须遵守竞争的共同规则。竞争规则的基本精神是，竞争的成败胜负应完全取决于竞争主体的经营能力和管理水平，即依靠竞争主体自身拥有的技术和其他条件，依靠生产的效率、产品的质量、对市场信息的掌握程度及判断能力，依靠对消费心理、趋势和水准的适应程度等与对手开展竞争，亦即自由竞争必须采用正当的手段，必须符合公平原则的要求。
不自由竞争是指竞争主体想进行而无法进行充分的、有效的竞争，不自由竞争是反垄断法主要针对的对象。实践证明，自由竞争具有否定自身的特性，不受约束的自由竞争必然会导致限制竞争行为或垄断行为的出现，因此，当竞争实际上不再自由的时候，国家需要通过干预来调整竞争秩序，恢复竞争的自由。反垄断法上的维护自由竞争原则意味着国家鼓励和保护自由竞争，否定和制裁各种限制竞争行为。反垄断法通过禁止阻碍、限制竞争充分进行的行为来保证竞争机制能够发挥作用。
公平竞争是指竞争主体在公平的市场条件下，以符合法律或道德的手段或方法进行自由竞争，以实现其经济利益，各竞争主体在竞争活动过程中都应受到公正合理的待遇。公平竞争是市场经济良性运行和追求社会目标的必然要求。
公平竞争原则是宏观和微观两方面的共同要求，体现着国家公共利益和竞争主体个体经济权益的兼顾。一方面它要求竞争主体在市场上从事竞争活动时不得损害国家利益和社会公共利益，不得违反国家法律和经济政策；另一方面，它也要求竞争主体兼顾其他竞争对手的合法权益，不得以不正当的或欺骗性的方法进行竞争。公平竞争不仅指竞争各方的法律地位平等，而且也指竞争者所采取的竞争手段、竞争方法和通过竞争所追求的目标，符合市场自然法则的基本要求。此外，公平竞争还意味着竞争者公平地接受竞争结果。
维护公平原则作为竞争法的基本原则，其内容主要有：（1）竞争机会公平。竞争机会是参与市场经济的权利，竞争机会公平要求每个竞争者与其他的竞争者有相同的竞争权利，当然，这里的竞争机会公平也不是绝对的，有时出于政府管理经济的需要，对竞争主体进行合理的资格限制是必要的，这种竞争资格限制的目的是维护有序的竞争秩序，但政府主管部门不能滥用经济职权。（2）适用法律公平。法律应该对竞争主体一视同仁，不应有所偏向，这是市场机制的内在要求。反垄断法所要维护的公平竞争，既要维护形式意义上的公平竞争，也要维护经济实力强弱不同的竞争对手之间的实质意义上的公平竞争。在各国反垄断法中，对中小企业和消费者权益的宽容规定，对具有市场支配地位的经营者的限制性规定，就是反垄断法维护实质公平竞争原则的具体体现。[13]
不公平竞争是指竞争的结果偏离了正义的目标，违背了法律追求的目标和结果，是反垄断法和反不正当竞争法共同面对的问题。
根据竞争发生的范围不同，竞争可分为国内竞争和国际竞争。
国内竞争是指在一国范围内并由一国范围内的竞争主体所参与的竞争。
国际竞争是指不同国家的竞争主体相互之间，在产品、资金技术、资源、人才、市场等方面所进行的经济领域的竞争。随着国际贸易的发展，国际竞争在经济生活中的作用越来越重要，同时，由于国内市场与国际市场的交叉，国内竞争和国际竞争也相互渗透，从而使国内竞争与国际竞争的界限模糊起来。
延伸阐述[14]
三、竞争的功能
竞争是各利益主体为了追求和实现利益最大化而进行的技术的、经济的、社会的角逐过程。从生产力的角度来看，竞争引起了技术创新和组织创新，提高了劳动生产率，促进了社会生产力的发展，但同时竞争存在破坏经济发展的负面力量。因此，竞争的功能表现为对经济的积极功能和对经济的消极功能两个方面。
市场经济的基本属性就是竞争，通过竞争可以使企业在市场中大浪淘沙，优胜劣汰，其所产生的结果就是为消费者提供更多的可选择的、质优价廉的产品和服务。竞争的积极功能主要是指基于人们的价值判断所确认的包含于竞争运作过程中的有利因素及其所带来的正面作用和效果。
有学者认为，竞争的独特功能表现为：第一个功能是适应与协调功能，即经济活动主体适应价格信号的变化以调整自己生产经营活动的功能；第二个功能是刺激与创新功能，即经济活动主体在“优胜劣汰”的压力下提高经济效益与推动技术进步的功能；第三个功能是分配与监督功能，即通过竞争实现对经济活动主体按效率进行初次分配，这种分配客观上也对竞争者形成监督的功能。[15]斯蒂格利茨认为，竞争有两个重要的经济功能，即选择功能和激励功能。[16]即：其一，竞争通过遵循“自然法则”，过滤市场主体，实现稀缺资源的优化配置与流动，通过以价格讯号为基准杠杆的市场机制实现优胜劣汰；其二，竞争是生产力不断前进的原动力，竞争比以往的任何激励机制都更大更快地催生生产效率的攀升和现代科学技术的登峰造极。美国最高法院法官布莱克在1958年“北方太平洋铁路公司诉美国案”的判决中也指出：“《谢尔曼法》基于的前提是，无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配，最佳价格、最高质量和最大的物质进步”。[17]
自由的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步。竞争能够最大限度地调动经营管理者的积极性，并为经营者造成可能失败的压力，从而使生产经营者通过不断完善经营管理，不断开发和采用新技术、新工艺等手段，向市场提供优质廉价的产品，通过优胜劣汰，使社会资源得到合理的配置，使经济活动充满活力，健康发展，并为消费者和全社会带来最大福利。因此，竞争的积极功能主要表现为，竞争对微观经济活动有激励作用；对经济的宏观调控具有积极的作用；竞争可以促进生产力的发展，实现社会经济的繁荣与进步；竞争可以最大限度地实现消费者福利的最大化。
竞争的消极功能是指竞争中所包含的不利因素。只要存在竞争，就会出现不正当竞争行为和垄断行为，这是由竞争的消极功能所决定的。竞争的充分展开通常要付出一定的社会成本，破坏社会经济秩序，垄断行为或限制竞争行为会造成对合理的市场结构的破坏，不正当竞争行为会造成对市场竞争秩序的破坏。
竞争的消极功能主要表现为：（1）竞争会导致垄断或限制竞争行为的出现。竞争的发展促使生产和资本趋于集中，这种集中在带来规模经济效益的同时，也会造成一定程度的垄断。垄断经营者往往利用自身的经济优势来排除竞争、操纵市场、控制供给、安排价格，使竞争机制的功能难以正常发挥，结果是维持高额的垄断价格，产品供给减少，生产经营效率降低，生产经营者缺乏完善经营管理、开发和采用新工艺的内在驱动力，从而最终造成资源配置不合理，窒息经济活力，损害消费者的合法权益和社会公共利益。（2）竞争会导致不正当竞争行为的产生。在日趋激烈的竞争中，追逐利益最大化的本性总会驱使一部分经营者通过采用与商业道德相悖的不正当手段，损害他人的利益，为自己谋取竞争优势，例如，经营者进行欺骗性交易、贬低竞争对手、侵犯他人商业秘密等行为。这些不正当竞争行为会扰乱正常的竞争秩序，削弱甚至歪曲竞争机制作用的发挥。
竞争的消极功能是竞争自身所无法克服的，它只能通过国家强制力即法律的形式来加以排除。放任竞争消极功能的影响，会使市场缺陷周期性出现，造成社会财富的分配不公和巨大浪费，而单纯依靠道德约束和纠正市场缺陷是不现实的，成熟的市场规则和良性的交易惯例应上升为法律，因此，反垄断法和反不正当竞争法是市场经济发展的客观要求。