第四节　反垄断法的地位

反垄断法从根本上维持了整个国家的市场结构和市场秩序，使竞争机制的作用得以正常发挥、由此保证经济的健康发展。调整经济关系的大多数经济法律法规，一般是关于经济的某个领域或某个方面的特殊法律制度，而反垄断法则是涉及几乎所有经济领域和几乎所有经济活动的法律制度。反垄断法为各个部门或各个方面的经济立法提供一般性的依据，又以自己的一些原则规定弥补各部门或各方面经济立法可能存在的不足。正是在这个意义上，反垄断法被一些国家的法学家们称作国家的“经济宪法”或国家经济的“基石”。美国经济学家萨缪尔森也指出，如果没有反托拉斯法的存在，那么在美国竞争的不完全性很可能要大得多，所以《谢尔曼法》《克莱顿法》以及大多数的反托拉斯法对竞争程度的改善作出了重大的贡献。一切珍惜社会必须依赖分散的市场经济效率的人应该赞赏这种有助于减少竞争的不完全性的政府干预。

一、反垄断法属经济法的范畴，是经济法的重要组成部分

反垄断法是国家权力的干预和国家权力干预的法制化的表现。因此，反垄断法属经济法的范畴，是经济法的重要组成部分。

（一）现代经济法起源于国家对竞争的规制

19世纪末20世纪初，资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段，由于垄断组织利用自己的市场支配地位来控制市场，限制竞争，社会生产力的发展受到严重的影响，经济危机频繁发生。在这种历史条件下，西方主要资本主义国家纷纷根据本国垄断的情况，通过立法对经济进行干预，如美国的《谢尔曼法》等。这些体现国家干预经济，促进和保护竞争的法律、法规，已突破了传统民商法的范畴，标志着现代经济法的产生。由此可见，经济法是以反垄断法的立法为基础，以反垄断法的规范为重要内容而形成和发展的。

（二）反垄断法具有经济法的典型特征，与传统的民商法不同

反垄断法所规制的垄断行为都是自由竞争的市场经济的发展结果，它们作为自由竞争的异化物，是与自由的市场经济相对应的民商法无力克服的，并且它们恰恰是在民商法秩序下形成的，要克服它们所造成的诸多弊端，就必须有超越市民法的市场竞争规制法。反垄断法在对垄断行为进行规制时所体现的特点也是经济法的典型特征。第一，反垄断法体现了国家对传统私法领域的干预。现代社会中竞争行为已经成为普遍的社会问题，经营者的不法经营行为往往并非仅针对某一具体的竞争者，而是针对不特定多数的竞争者，危害了市场机制和竞争秩序。事实证明，这种危害单纯依靠传统的民事私法救济途径是难以克服的，国家必须运用自身的权力，通过适度干预才能实现维护公平、自由的竞争的目的。第二，经济法创立并倡导社会本位的法律体系，创制了一系列公权对私权进行有效干预、公私兼容的法律，而在反垄断法的规范中，也体现了公权力通过直接介入私人领域的方式，建立有效和有序的竞争秩序。第三，反垄断法同经济法一样，综合运用多种调整方法，对反竞争行为进行规范，体现了经济法综合性的特征。[74]

（三）反垄断法在经济法中占有重要地位

尽管学者们在对于经济法应该由哪几部分构成这一问题上还存在着不同的认识，但均认为反垄断法是经济法的主要组成部分。反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在日本被称为“经济法的核心”，在德国被称为“经济宪法”，这些都表明反垄断法在经济法中的重要地位。

延伸阐述

关于反垄断法在经济法中的地位问题，学界也有不同观点。维护公平竞争是市场经济的基本价值和永恒追求，为此，国外学者把反垄断法称为“经济宪法”“经济的基石”“市场经济的大宪章”等，并认为反垄断法是经济法的“原则法”，或具有“龙头法”的地位。但是，也有学者认为，我国由政府自上而下主导转轨时期的改革开放，从无到有逐渐确立市场及竞争规则，加之历史悠久的官本位和国家主义传统，我国目前尚无法通过反垄断法对竞争秩序的间接控制来主导经济的法律调整，即反垄断法在经济法中还不具有核心或“龙头法”的地位。财政法在中国经济法中占据“龙头法”的地位，它在经济法和整个经济中可以起到牵一发而动全身的作用，立法者和执法者对它的应用亦颇为得心应手，而对反垄断法却不无陌生之感。当然，这并不否定财政法也要建立在市场关系的基础之上，服从维护公平竞争的原则，遵从其要求和指导。[75]

二、反垄断法与反不正当竞争法的关系

反垄断法与反不正当竞争法的关系问题远比想象中复杂，由于各国（地区）竞争法立法模式的差异，更是加剧了这种复杂性和国别的差异性。例如，2015年8月，美国联邦贸易委员会发布的《关于〈联邦贸易委员会法〉第5条的执法原则声明》明确指出，联邦贸易委员会在依据《联邦贸易委员会法》第5条进行执法或解读时会依照传统的反垄断分析原则进行，将考虑对消费者福利的影响，评估对竞争过程造成的正负效应，同时承诺如果能用传统的反垄断法解决的问题就不再适用《联邦贸易委员会法》第5条。有学者认为，美国联邦贸易委员会发布的该《声明》明确了第5条的执法边界，结束了从1914年到2015年这一百多年间关于不正当竞争行为是否应受反垄断基本原则约束的争议，同时明确了《联邦贸易委员会法》第5条对消费者利益以及对竞争过程影响的考量。[76]但这样的观点未必适合于中国竞争法体系的选择。

我国1993年的《反不正当竞争法》虽然从名称上看仅仅规定了反不正当竞争的内容，但由于历史等方面的原因，还规定了一些本属于反垄断内容的条款，实质上采取了统一立法的模式。但是，在《反垄断法》颁布之后，我国竞争立法模式选择却已经发生了新的变化，由统一立法模式转为分别立法模式（或称反垄断法和反不正当竞争法二元立法模式），只是由于《反不正当竞争法》迟迟未修改，中国竞争立法模式一直处于两种立法模式的过渡阶段。因此，即便从立法模式的冲突视角出发，我国《反不正当竞争法》的修订也势在必行，同时必须要妥善处理好反不正当竞争法与反垄断法的关系问题，以确保我国竞争法体系的协调统一。

虽然反垄断法和反不正当竞争法在对竞争保护和消费者利益的维护上有共同的取向和积极作用，在一些国家或地区甚至采取合并立法模式，并由同一执法机构负责执行，但是，两法在作用机制和实体内容方面存在重要的差别。[77]反垄断法主要是在预防和制止竞争者非法谋求垄断以及滥用这种垄断地位给市场竞争造成损害的层面上保护竞争的，实施这种行为的往往都是强势的竞争者。《反不正当竞争法》主要是在预防和制止竞争者通过不正当竞争的方式牟取非法利益。在我国分别立法模式下，强调并突出反不正当竞争法与反垄断法的差别性对于协调两法的关系进而完善我国竞争法体系还是具有重要价值的。

延伸阐述

有学者认为，虽然反垄断法和反不正当竞争法在对竞争保护和消费者利益的维护上有共同的取向和积极作用，在一些国家或地区甚至采取合并立法，并由同一执法机构负责执行，但是，它们在作用机制和实体内容方面又存在重要的差别。相对来说，反不正当竞争法旨在防止竞争过度，消除恶性竞争的影响，主要是保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡，侧重维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保障静态的财产权和人身权，甚至可以视为商事或经济领域的侵权法；而反垄断法的目的则主要是保护竞争机制本身不受扭曲，竞争不被排除或限制，防止竞争不足，主要是维护宏观的竞争秩序，侧重追求整体和宏观的效率，实现动态的交易安全。基于以上差异，两者的调整手段与责任形式也不同。反不正当竞争法主要是事后调整，以民事救济（主要靠私人提起民事诉讼）手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段；而反垄断法则主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况、核准企业合并甚至核准卡特尔等，偏重行政手段，如罚款、在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。[78]

也有学者认为，作为竞争法有机组成部分的《反垄断法》和《反不正当竞争法》，虽然二者都保护竞争，但各自所保护的竞争在本质上是不同的：《反垄断法》主要是在预防和制止竞争者非法谋求垄断地位以及滥用这种垄断地位给市场竞争造成损害的层面上保护竞争的，实施这种行为的往往都是强势的竞争者，而受损害的通常也是弱势的竞争者，所以从此种意义上来说，《反垄断法》就是一部反对“弱肉强食”的法；《反不正当竞争法》主要是在预防和制止竞争者通过不正当竞争的方式牟取非法利益、损害竞争对手的合法权益的层面上保护竞争的，不正当竞争行为往往是弱势竞争者针对强势竞争者所实施的，因为强势竞争者可以通过垄断行为来达到损害弱势竞争对手的目的，而弱势竞争者则“只剩下”不正当竞争这种手段了，所以从此种意义上来说，《反不正当竞争法》就是一部反对“强肉弱食”的法。这种划分，能够实现在竞争法统一体系下对竞争的完整保护，厘清《反垄断法》与《反不正当竞争法》的关系，明确二法各自的保护重点。[79]

三、反垄断法与价格法的关系

价格法保护正当、合法的价格行为，禁止非法的价格行为，主要是为了保护正常的市场价格形成，以使市场价格能够真正反映市场供求关系，从而成为引导市场主体行为的正确信号，进而引导整个经济的良性运行。同时，市场价格作用的正常发挥，也有利于国家进行有效的宏观调控。而反垄断法规制价格行为，主要是为了保护和促进公平、有效的竞争，维护市场竞争的秩序，良好的市场秩序是国家进行有效的宏观调控的前提。

尽管《价格法》与《反垄断法》的执法主体不同，被规制主体存在差异，调整对象和范围存在差异，执法程序不同，法律责任制度存在差异，但因为经营者之间的竞争是全方位的，在产品质量、资金、技术、售后服务、价格等竞争中，价格竞争是最重要的竞争手段，市场竞争从某种意义上甚至可以说就是价格的竞争，因此，主要规制价格行为的价格法便与规制市场竞争行为的反垄断法密切相关。我国《价格法》在通过控制物价总水平，防止恶性通货膨胀等来实现主要商品价格保持基本稳定的宏观调控目标时，与反垄断法各司其职；但当价格法规范市场价格行为，对价格卡特尔、价格歧视、不当抬价或压价等价格违法行为进行规制时，就需要妥善处理价格法与反垄断法的关系问题。目前，我国《价格法》也正在立法修订过程中，价格法与反垄断法的关系问题最好能在《价格法》修订过程中完成有效的协调。只是由于许多法治先进国家并没有单独制定的《价格法》，因此如何妥善处理价格法与反垄断法的关系便没有太多的国际经验可以借鉴，也会面临更多的挑战。

四、反垄断法与知识产权法的关系

尽管反垄断法与知识产权法具有共同的目标，即促进竞争和创新，维护消费者整体利益，但知识产权权利人通过附加研发、生产、销售或者其他业务活动方面的限制甚至不允许其他经营者使用知识产权而可能具有限制竞争的市场负面效应。当然，此类限制并不属于知识产权法的立法目的和宗旨，已超出知识产权的保护范围，而可能属于反垄断法的调整范围。我国《反垄断法》第55条就规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。当然，反垄断法在规制知识产权行使行为时会充分考虑知识产权的特殊性。例如，因为经济学对行业集中度高对技术创新和技术进步的影响目前还存在两种截然相反的观点，而且各有数据和分析来论证各自的观点，因此，对科技创新和科技进步的影响会是评估竞争影响的要素，但市场份额和行业集中度在竞争评估中的作用则会被淡化。

知识产权与其他财产或权利一样，当然会受到法律的保护，但因为存在着滥用并造成消除、限制竞争后果的可能性，也理应受到反垄断法的规制。例如，许多国家都认为知识产权许可协议中“不得对专利的有效性提出质疑”的条款构成了知识产权的滥用，是一种典型的限制竞争的垄断行为。[80]反垄断法规制知识产权行使行为的难点不是反垄断法是否可以规制知识产权行使行为，而是反垄断法在规制知识产权行使行为的过程中如何寻找、确定、把握一个“合理的限度”，这个“合理的限度”实质上就是要界定出反垄断法视野中的知识产权行使行为合法与非法的界限。

[推荐书目]

1.吴宏伟著：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

2.王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版。

3.王晓晔著：《反垄断法》，法律出版社2011年版。

4.刘水林著：《反垄断法的观念基础和解释方法》，法律出版社2011年版。

5.刘继峰著：《反垄断法》，中国政法大学出版社2012年版。

6.叶卫平著：《反垄断法价值问题研究》，北京大学出版社2012年版。

7.徐士英著：《竞争政策研究——国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版。

8.潘丹丹著：《反垄断法不确定性的意义研究》，法律出版社2015年版。

9.李彬著：《竞争法的基本范畴研究》，知识产权出版社2016年版。