公法制度研究
论其他规范性文件与上位法“相抵触”的标准
顾海燕[171]
一、其他规范性文件的概念界定及其类型化
（一）其他规范性文件的概念
一般而言，其他规范性文件是指除宪法、法律、法规和规章以外的行政规范性文件的总称。其他规范性文件成为一个立法上的概念，最早是在1996年实施的《行政处罚法》中。[172]《行政许可法》也采用了其他规范性文件的说法，但是其范围却与《行政处罚法》不一致。[173]本文所指的其他规范性文件的外延与《行政处罚法》重合。而最能阐释这类规范内涵的是《行政诉讼法》的规定，即明确了这类规范是由行政机关制定和发布的，是除了行政法规、规章以外的，具有普遍约束力的决定、命令的总称。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中也较为详细地论述了其他规范性文件的制定主体、实践中发挥的作用以及对法院的拘束力。[174]
在立法中，与之相对应的概念还有出现在《行政复议法》中的“行政规则”。该法规定行政规则的范围包括“国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门，以及乡、镇人民政府”的规定。这一规定实质上指明了这类规范的制定主体。此外，在《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）中还有“行政措施”“决定”“命令”以及“指示”的称谓。
在学理上关于这类规范的名称，也是众说纷纭。除了沿用上述立法中所列的其他规范性文件[175]、行政规则[176]以外，还有行政规范性文件[177]、行政规范[178]、红头文件[179]、非立法性行政规范[180]、规范性文件[181]等多种说法。从比较法的角度来看，大陆法系国家习惯称之为行政规则[182]，而英美法系国家则更多地称之为非立法性规则。[183]
在笔者看来，上述所列的众多说法中，有些仅是称谓上的差异。而透过这些争鸣，我们事实上也可以感受到学界对这类规范内涵的挖掘逐步深入。总体看来，目前理论界就这类规范已达成如下几点共识：
第一，这类规范是基于行政立法与其他规范性文件的二元分立学说而提出的，是除行政法规、规章以外的行政法律规范。正如朱芒教授所言，它们“不是一种具有共同性质的行政规范”，“而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外在形式的所有行政规范”。[184]而这种“拦腰截断”的方式表面上是由于规范的表现形式不同，本质上却是由于行政职权的差异。根据我国《立法法》，有权制定行政法规、规章的主体有四类，即国务院，各部委，省级政府以及较大市的人民政府。这类主体根据《宪法》和《地方组织法》的抽象授权，也有权限制定其他规范性文件。除此之外，行政职权等级较低的其他地方各级人民政府及其工作部门就只能依靠制定这类规范来实施上位的法律、规范以及执行政策。
第二，这类规范的制定主体广泛，涵盖了包括国务院、各部委、县级以上地方各级人民政府（含其工作部门）和乡镇人民政府在内的所有行政机关。[185]在这些主体当中，根据是否有宪法和组织法授权，可以将其分为两类：一类是有宪法和组织法的抽象授权，这类主体主要包括国务院、各部委、县级以上各级人民政府（这三类主体由《宪法》授权）以及乡镇人民政府（由《地方组织法》授权）。这类主体可以在其权限范围内，为实施法律或者执行上级机关的规定，而制定具有普遍约束力的规范；另一类则是没有宪法和组织法授权、基于行政实践制定行政规则的主体，即县级以上各级人民政府工作部门。笔者赞同朱芒教授的观点，认为《行政复议法》将这类规定纳入审查范围是对行政实践的务实回应，但并不属于特定法律的授权，因而也就不能获得第一类规范那样的普遍约束力。[186]
第三，这类规范所涉内容广泛。随着现代国家发展对行政的依赖，其他规范性文件的触角几乎深入到行政的全部领域。但是，由于这类规范的授权不够具体、效力层级低、制定程序不够规范、监督机制亦不够完善，因而，在规范所涉范围和程度上都要受到一定限制。根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号），这类规范应主要着眼于“改善民生和发展社会事业以及政府自身建设”，但“不得设定行政处罚、行政许可、行政强制等事项”；同时，也“不得违法增加公民、法人和其他组织的义务”。
第四，关于这类规范的效力。这类规范虽然具有某些法的特征，但又不是“法”[187]，即不是正式的法律渊源。但是，这类规范又具有普遍约束力，这主要体现在这些规范是行政机关作出具体行政行为的直接依据。正如朱芒教授所言，这类规则从“要件设定”“内容选择”以及“程序适用”等方面直接调整着行政机关的具体行政行为[188]。从法律位阶上来看，在我国规范性文件体系中，这类规范一方面处于最底端，效力层级低，不得与宪法、法律、法规、规章的规定相抵触；另一方面，对于行政执法部门和执法人员来说，这类规范事实上具有最高效力[189]。
第五，从性质上看，国内外的理论对这类规范的内部性均不存在争议。[190]行政规范的内部效力主要是指行政机关的自我约束，包括对“制定主体及所属主体和公务员的约束力”[191]。换句话说，这类规范不直接设定或者变更行政相对人的权利和义务，也不对相对人直接产生效力。然而，一方面从行政规则发生效力的路径上来看，这类规则难免会在内容上涉及相对人的权利和义务，同时这类规则作为具体行政行为作出的考量因素或者识别标准，其效果必定会“外溢到相对人”[192]；另一方面，随着这类规则在行政实践中发挥的功能日益增大，而又因其自身的复杂性，有时事实上很难将其与作为正式法律渊源的法律规范相区别。故此，这类行政规范也日益衍生出一定的外部性。
（二）其他规范性文件的形式
其他规范性文件在实践中的表现形式层出不穷。根据《党政机关公文处理工作条例》（中办发[2012]14号）的规定，行政规范文种包括决定、命令（令）、决议、意见、通知、通报、通告、公告、公报、报告、函、请示、批复、纪要、议案等。除此之外，还有在实践中发挥着重要作用的指南、手册和裁量基准等[193]。
指南、手册和裁量基准是近几年来我国打造“法治政府”过程中主推的一项工作。浙江金华公安局作为指南实践的先行者，在行政实践的基础上，于2004年率先推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》（金市公通字[2004]23号）。加之国务院于同年发布《关于印发全面推行依法行政实施纲要的通知》，其中明确提出了“合理行政”的要求，并要求行政机关在行使自由裁量权时“应当符合法律目的”“排除不相关因素的干扰”。此后，地方各级人民政府纷纷效仿金华公安局的做法，渐次出台了各类指南，力图将上位法中对行政自由裁量权规定不够详细的条款加以细化[194]。而随着2009年公安部提出“三项建设”[195]任务，各地又一次掀起了制定各类执法指南的高潮。
根据余凌云教授的研究成果，指南、手册和裁量基准是“针对已发生的、多是常态下的情形，总结以往实践经验，形成惯例，并要求以后遇到同样情形时必须遵行惯例，平等对待”。[196]而指南、手册和裁量基准之间也存在着不同的形态和涵摄范围，这主要体现为“裁量基准仅解决量罚问题，指南、手册却是对裁量运行的系统控制”。本文为了研究方便，将指南、手册和裁量基准统称为指南。毋庸置疑，作为其他规范性文件中更为具体的一种，指南具备上文所论述的其他规范性文件的主要特征。同时，我们也可以看到作为行政实践的自我探索，指南也具有若干个性特征。其中最为突出的是指南中的“分格技术”。指南的主要目的是希望控制行政自由裁量权。具体方式包括两种：一是对法律要件中的不确定法律概念进行解释，使其具体化；二是划分量罚幅度。[197]
（三）其他规范性文件的类型化
根据制定依据和授权方式的不同，可以将其他规范性文件划分为两类：一类是执行性的其他规范性文件。这类规范往往有明确的上位法依据或者上位法的具体授权；第二类则是创制性的其他规范性文件。这类规范性文件主要依据宪法或者组织法的抽象性授权或者上位法的基本原则、精神制定。
作出这种划分的意义还在于厘清本文所述的相抵触与《立法法》中确定的“相抵触”原则的关系。虽然对于后者学界仍有诸多争议，但是一个基本的共识已经达成，即相比于同样由该法确立的“根据”原则，“相抵触”原则作为地方性法规的立法原则显然更为宽松。地方权力机关可以在宪法、法律以及行政法规缺失的前提下，根据地方的特殊情况和实际需要，针对法律保留原则之外的事项作出自主性规定。只要这种规定不同现有的宪法、法律以及行政法规相抵触即可。而“根据”原则乃是针对行政法规和规章的要求，该原则要求行政法规、规章的制定必须有上位法的依据，且应当限定在自身的职权范围内。同时，针对规章，《立法法》还规定它只能是执行上位法。回到上述其他规范性文件的分类，我们可以看出，如果要套用《立法法》中所确立的上述两项原则。则第一类执行性的其他规范性文件需要适用“根据”原则，而第二类规范性文件则适用“相抵触”原则。
而本文中的上位法，一方面不是特指制定其他规范性文件所依据的法律规范，而是囊括了所有法律位阶较高的法律规范；另一方面，从上位法的内容上看，不仅包括上位法的具体规定，还包括了上位法所确立的原则和精神。也就是说，本文中的上位法是最广泛意义上的概念。
由此可见，假设《立法法》中的“根据”原则以及“不抵触”原则都能对其他规范性文件适用，那么本文所说的与上位法相抵触其实包含了其他规范性文件违反“根据”原则或者“不抵触”原则两种。对于前者而言，与上位法相抵触体现在其他规范性文件的制定缺乏上位法依据或者违反了上位法的授权；对于后者而言，抵触具体表现为其他规范性文件的主体缺乏相应的职权或者违反了上位法的原则、精神。
二、“相抵触”的多发性及其表现形式
由于制定主体广泛，授权和制定程序不规范，指南等其他规范性文件所规定的内容与上位法相抵触的情形几乎随处可见。“抵触”是指相互冲突，一般发生在不同位阶的法律规范中。这里所说的上位法也不仅是指制定规范性文件所依据的法律规范，而是指位阶高于该规范性文件的所有法律规范，包括由上级行政机关制定的规范性文件。
（一）分析样本说明
本文以“北大法意”数据库中精选案例库为主要研究样本，以“抵触”为关键词，共搜索行政案件414例。在此基础上，初步筛选出符合本文研究目的的案件共37例。在阅读上述案件判决的过程中，笔者发现有的法院在使用“抵触”概念时，会与“冲突”“不一致”等词混用，这启发了笔者以“相冲突”和“不一致”为关键词，进行了第二轮的检索。本次检索以“北大法意”数据库中的精选案例库为研究样本，分别检索出行政案件53例、126例，并将其作为上述研究样本的补充。第三轮检索则是在阅读了相关文献基础上进行的二次检索，主要包括最高人民法院答复中所涉及的案例以及发生抵触的法条。
（二）“相抵触”的多发性以及表现形式
在上述三轮检索的基础上，本文共梳理出符合本章要求的行政案件12例。在借鉴《座谈会纪要》所列举的抵触分类的基础上，本文将行政审判实践中其他规范性文件与上位法“相抵触”的情形归入以下四大类。
强制性规定与任意性规则相对，是指必须依法适用，在法律实施过程中，不能以个人主观意志予以变更或者排除适用的规则。在法律规定中多以“必须”“应当”“禁止”等词表述。而本文所说的上位法是指效力位阶较高的法律规范，而不局限于制定其他规范性文件所依据的法律规范。
案例1《城市居住区规划设计规范》规定了多层之间以及高层与各种层数住宅之间的宅侧面间距。[198]《城市居住区规划设计规范》局部修订的公告中明确“其中，1.0.3、3.0.1……为强制性条文，必须严格执行”（笔者注：5.0.2.3不在此列）。而根据《江苏省城市规划管理技术规定》：“住宅建筑（南侧）与非住宅建筑（北侧）之间的最小间距，……多层非住宅建筑与多层住宅之间垂直布置为9米。”[199]
尽管《江苏省城市规划管理技术规定》中规定的多层非住宅建筑与多层住宅之间垂直布置距离小于《城市居住区规划设计规范》，但是，因为《城市居住区规划设计规范》中关于高层与各层住宅间距离的规定不是强制性规定，因而事实上江苏省的技术规定并没有与上位规范相抵触。
案例2《农业税条例》和《关于对农林特产收入征收农业税的若干规定》都对缴纳农业税作了规定。同时，《农业税条例》还规定了免征情形。[200]此外，《国务院关于进一步做好农林特产农业税征收工作的通知》明确规定：“凡属规定的应税产品收入，必须依法全面征税，除经国务院和财政部批准外，任何单位和个人一律不得擅自决定减免税或者暂缓征税的主体和批准程序。”[201]而原兴化县委、县政府（1986）71号文件则擅自规定“新开发的滩池，免交五至十年农业税”[202]。该文件事实上违反了上位规范的强制性规定，属于明显的与上位法相抵触的情形。
案例3 根据《刑事诉讼法》第36条的规定，律师有权会见在押犯罪嫌疑人、被告人。而涟源市公安局的内部规定却要求“会见在押被告人必须出示人民法院出具的会见证明。否则，不许可会见”[203]。会见证明成为律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的前提条件，这一规定在事实上扩大了相对人的义务，与上位法相抵触。
案例4《民法通则》规定了姓名权，公民“有权决定、使用和依照规定改变自己的名字”[204]；根据《户口登记条例》第17条、第18条规定，由需要改名字的本人提出申请，并把需要改名的理由写充分，到当地派出所户籍室办理。而依据焦作市公安局内部规定：对于申请改名字的，“16周岁以下的公民酌情办理，16周岁以上的公民，公安机关要严格控制”。焦作市公安局的这一规定实质上在没有合法授权的前提下，通过内部规定限制了16周岁以上公民的姓名权，削减了行政相对人的权利，属于与上位法相抵触的情形。
案例5《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条界定《劳动法》的适用范围为“企业、个体经济组织和劳动者间形成的劳动关系”。而《福建省人民政府关于〈福建省劳动安全卫生条例〉有关条文的应用解释》第1条则将“尚未领取工商营业执照”，但“事实上已进行生产经营活动”的企业、个体经济组织也纳入了调整范围。[205]该解释性规范与《劳动法》所规定的企业、个体经济组织的内涵不一致，其效果是扩大了义务主体的范围，应认定为与上位法相抵触。
案例6 按照《行政处罚法》的规定，行政处罚的对象为公民、法人或其他组织。鸡西市工商行政管理局作出的《关于对火车站限制竞争行为行政处罚当事人认定问题的答复》则将火车站纳入了行政处罚对象，认为“虽然火车站及其上级单位铁路分局、铁路局均未按照国家有关规定办理企业法人登记或营业登记，但不影响对其违法行为的处罚”。[206]《答复》显然扩大了行政处罚的对象，与上位法相抵触。[207]
案例7 国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》《关于劳动教养的补充规定》以及公安部制定的《劳动教养试行办法》就劳动教养的适用范围作了明确的规定。而山西省政府发布的其他规范性文件却规定了阻碍厂长、经理履行职务的，也可实行劳动教养。[208]后者将劳动教养的适用范围擅自扩大，且违反了法律保留原则（《立法法》的重要原则），应当认为与上位法相抵触。
案例8《国务院批转国家经贸委〈关于1996年国有企业改革工作的实施意见〉的通知》[209]规定：学校人员应以移交前在职人员为基础，专任教师按国家有关规定标准审定合格后接收，非教学人员按当地同类学校编制比例划转。关于“在职人员”，国家经贸委办公厅427号函解释为“尚未办理正式退休手续的人员”，且“不含已办理正式退休手续的人员”。而根据南宁市人民政府184号文规定：“移交前”的具体时间划定为“以企业提交分离申请前三个月”；南宁市人民政府147号文：“接收对象必须是在职在岗人员”。[210]“尚未办理正式退休手续的人员”范围显然要比“在职在岗人员”广。也就是说147号文的规定实际上缩小了上位法的适用范围，应当认定为与上位法相抵触。[211]
当涉及行政授权问题时，判断其他规范性文件是否与上位法相抵触就变得更为复杂。从下面的几个案例，我们也可以看出，这类相抵触问题，往往不像上述三类那样容易得出结论。
案例9 根据《吉林省城市规划条例》，因城市规划或国家建设需要，使用临时用地或者拆除临时建筑的，不予安置和补偿。[212]同时，《吉林省城市房屋拆迁管理条例》补充规定，对“拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿，但核发证照已明确不予补偿的除外”。而永吉县人民政府《关于加强城镇浮房管理的通知》[213]则规定：“取得浮房产权证的，房屋拆迁时按正规房的补偿标准减半给予补偿。要求安置的，可按扩大面积标准交纳费用，未取得浮房产权证的一律不予补偿。”[214]而浮房产权证制度在上位法中并没有规定，因而该制度的确立是缺乏依据的。且“浮房产权证”制度与上述两项条例中关于临时建筑拆迁补偿的规定相抵触。
案例10《机动车登记办法》规定机动车管理实施登记制。而根据南通市四部门联合发布的《关于加强市区道路交通管理的通告》和南通市政府有关规定：摩托车总量控制、上牌实行准购证制度。[215]这主要是依据《江苏省道路交通管理条例》[216]以及《江苏省机动车排气污染防治条例》的抽象性授权。但是，准购证制度是否突破了授权范围？
案例11 建设部《关于发布〈城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定〉的通知》[217]第9条规定：“经营权有偿出让的期限由地方人民政府根据当地实际情况规定，但不得搞永久经营权。”市政府据此授权市物价局、财政局、城建局、交警支队制定《关于征收城市出租车增容费的通告》[218]，规定中巴车、的士车营运年限6年。[219]在本案中上诉人质疑建设部对城市公共客运交通单独行使行政主管职权，继而主张该《通知》是越权制定，因而归于无效。越过具体行政行为作出的依据，而直接挑战授权的合法性，这可谓是个具有开创性的当事人。除此之外，我们还应注意到另外两个问题：一是，继上诉人的这一主张，我们还可以进一步追问授权的形式，由本案引申出来的主要问题是建设部可否通过规范性文件向地方各级人民政府授权？二是，本案中还存在转授权的问题，即市政府将建设部的授权转授给下辖的四个行政部门。
案例12 按照交通部有关规定，城市公交的营运范围“应严格界定在城市市区”；且公共汽车“应当缴纳公里客货附加费”。而盐城市政府某《会议纪要》却认为城市公交可以在“规划”内开通若干路线，且为保证正常营运，“继续免交有关交通规费”。[220]该《会议纪要》一方面通过“规划”的说辞，给扩大城市公交的营运范围预留了空间；另一方面，“免交”交通规费的规定直接与上位法规定相左。本案的关键问题也就在于考察盐城市政府有无此职权。
三、法院对其他规范性文件的审查
对于实践中如此普遍的“相抵触”现象，法院是如何回应的？在回答这个问题之前，我们还要弄清楚下面几个问题：在我国现行制度中解决其他规范性文件与上位法相抵触问题的做法有哪些？司法审查在这当中又发挥着什么样的作用？司法审查的依据和边界在哪里？这些司法实践先行者的贡献和局限又在哪里？
（一）其他规范性文件对法院有拘束力吗
在探析法院的态度时，首先要弄清楚的一个问题是其他规范性文件的法律地位。对于这个问题，学术界的争议由来已久。
争议的焦点主要在于这类规范是属于法律渊源的一种形式，还是仅作为一种事实或者证据存在。通说认为其他规范性文件具备强制性、抽象性等“法”的特征，也可以作为行政行为的依据，但是不能作为正式的法律渊源。叶必丰教授和周佑勇教授认为，从其他规范性文件的性质上来看，这类规范“具有普遍约束力”，但是又“不属于法的具体表现形式”。[221]一方面，他们认为其他规范性文件具有不同于具体行政行为的普遍约束力，其适用对象是不特定的相对人。另一方面，之所以说其他规范性文件不是“法”，是因为其他规范性文件的制定程序有别于作为正式法律渊源的行政法规和行政规章，且不符合行政立法的法定标准。李步云教授则从维护法的统一性的角度出发，认为其他规范性文件之所以不能理解为“法”，也不能作为司法机关的审判依据或参照，是为了避免政出多门。究其根本，这种观点的根本立足点在于维护法的统一和权威、捍卫正当程序等法治价值，并以此保障公民的合法权益。
支持其他规范性文件属于法律渊源的，如皮纯协教授则认为其他规范性文件“在其所属行政区域范围内具有强制性”，因而，应当认定为行政法的渊源。[222]孙国华教授从规范性文件的法律地位和实际作用出发，也支持其他规范性文件的法源地位，他认为：首先，我国地域辽阔，各地社会差异大，加上省级以上立法供应不足，因而，制定和发布规范性决定和命令就有了现实需要；其次，从司法实践来看，审判机关在办理案件时，对于涉及这类规范的规定，事实上会在审查其合法性的基础上参照执行，只是不以书面形式在判决或裁定中加以援用。[223]周佑勇教授基于对审判实践的考察，也承认裁量基准之所以可以作为审判依据的形式来源，主要是源于我们事实上将它视为“一种规范或规则”加以看待了。换句话说，“此时基准已经具有法源地位”，“它完全可以被法官用以说明某行政行为的合理性，乃至合法性”[224]。青年学者吴鹏也是这一观点的支持者，他认为现有的行政法理论将其他规范性文件排除在法源之外，不仅违背了法律渊源的基本理论，违反了宪法、组织法的规定，还“割裂了现有的法律秩序”，并且导致实践和理论中出现了诸多矛盾。[225]
第一种主张广受诟病之处就在于既然承认了其他规范性文件在很大程度上具备了“法”的特性，而且在实践中成为了具体行政行为最为直接的依据，那么凭什么还要否认其法源地位呢？对此，持第一种主张的学者中，有人提出了在这种情况下，其他规范性文件“实际上被作为适用上位法的媒介，其法律效力来源于上位法，而这种来源于上位法的法律效力，也不同于法律渊源的规范效力”。[226]
在笔者看来，其他规范性文件无论是在理论上还是实践中，都已经具备了法律渊源的特征。一方面，其他规范性文件作为行政机关的内部规则，是行政机关进行层级管理的手段，能直接约束行政机关；另一方面，其他规范性文件的外部化特征日益突出，在行政行为作出过程中不可避免地对行政相对人发生效力。同时，从实践中来看，虽然越来越多的法院开始自发地对其他规范性文件进行审查，但是从判决结果来看，对其他规范性文件的尊重程度仍然很高。这也就是说，其他规范性文件在一定程度上也对法院产生约束力。
（二）法院能不能审查其他规范性文件
对于其他规范性文件与上位法相冲突的问题，目前主要有两大机制加以控制：一是通过权限控制和程序控制。这里的权限控制本身存在的问题主要在于权限划分不明晰。各级行政机关制定规范性文件时有的是依据具体法律的授权，有的则是基于抽象法律而获得的职权立法，这两者之间的界限并不容易清晰界定，同时，授权本身也可以是模糊的。另一方面，对于其他规范性文件的程序控制，相对于规章以上的法律而言，在实践中往往也很难经过大范围的听证、评论程序，因而主要是通过行政层级之间的审批和集中审查。二是通过备案、裁决、撤销、清理以及司法审查等事后控制。但是，无论是备案、裁决、撤销，还是清理，在解决法律冲突的问题上都缺乏鲜明的利益驱动，因而事实上这些冲突解决机制都是缺乏动力的。同时，裁决、撤销以及清理，都有运动式执法的嫌疑，不是解决法律冲突的长效机制。也难怪有学者感慨：“虽然我国法律规范冲突解决机制多种多样，但真正发挥作用的不多，许多机制处于虚置、休眠状态。”[227]相比之下，司法审查是解决其他规范性文件与上位法冲突问题的较为理想的机制。
那么，法院通过司法审查方式来解决其他规范性文件与上位法相抵触的问题是否有立法依据呢？根据《行政诉讼法》的规定，其他规范性文件是不能作为行政审判依据的。而最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条规定人民法院在审理行政案件时，“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。最高人民法院公布的《座谈会纪要》也规定了其他规范性文件的效力[228]：第一，明确指出其他规范性文件不是正式法律渊源，对法院并不具备“法律规范意义上的拘束力”；第二，法院可以对其他规范性文件的合法性、效力、合理性、适当性进行评述；第三，这种评述只是用于支持法院的判决理由，不能作为判决依据；第四，考虑到其他规范性文件通常是行政机关具体行政行为作出时的依据，因此，法院在认定具体行政行为的合法性时，若其本身是合法、有效且合理、适当的，法院应承认其他规范性文件的效力。但是，《若干解释》是否超越了法院的职权，违反了《行政诉讼法》的立法本意，在学理上也是存在争议的。而《座谈会纪要》的效力就更加容易受到攻击。
（三）实践中法院是如何审查其他规范性文件的
实践中，法院普遍将《若干解释》和《座谈会纪要》的规定理解为法院对其他规范性文件拥有选择适用权。[229]但是，从相关判决来看，各法院对选择适用权的理解却各不相同。对法院选择适用权的深入理解，需要首先回答如下几个问题：
一是其他规范性文件能否作为审查具体行政行为合法性的依据？以《人民法院报》刊登的首例尾号限行案来看，原告诉称《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（以下简称《通告》）与《道路交通安全法》相冲突，根据《通告》作出的处罚行为无效。法院从《道路安全法》对北京市人民政府的授权以及《通告》合目的性的角度出发，论证了《通告》的有效性，并据此支持了行政处罚的有效性。从而，我们可以认为《通告》作为北京市人民政府发布的其他规范性文件，在其合法有效时，可以作为支持行政行为正当、有效的依据。这个问题在实践中基本不存在争议。
在这一点上，问题比较突出的是有些法院在论证其他规范性文件的合法有效性时往往过于简单，有时甚至趋于武断。如前文案例11中，面对行政相对人针对建设部386号文件的质疑，株洲市中级人民法院回应道：“建设部作为国家主管城市公共客运交通的行政机关，有权针对城市公共客运的管理，在法律法规授权范围内，制定规范性的文件。386号文件无论从其制定依据，还是内容均未与法律、法规冲突，因而是合法、有效的。”而对于行政相对人在庭审中提出的“建设部不能一家发文规定城市客运有偿出让和转让经营权”，而应当依据国务院规定，与交通部、财政部和国家计委等部门联合发布的意见，并没有做正面回应。且并没有明确指出386号文件的制定依据，其判决并不具有说服力。
二是其他规范性文件能否作为行政审判的法律依据？这是个常常被忽视的问题。根据《若干解释》和《座谈会纪要》的要求，法院不能将其他规范性文件作为判决依据，而只能作为判定具体行政行为合法性时的说理依据[230]。也即其他规范性文件一般用于裁判文书的说理部分，而法律依据部分则根据其他规范性文件的上位法。《若干解释》的执笔人之一甘文博士就认为：若法院经审查认为被诉的具体行政行为所依据的其他规范性文件合法有效，则“无论是何等级”[231]，“没有必要不在裁判文书中引用”[232]；但是，甘文博士同时提出其他规范性文件不能单独作为行政审判的依据，他认为行政机关在“提供规章以下的规范性依据的同时，应当提供合法的规章、法规及法律的依据”[233]，而这种做法的意义就在于“如同法院在裁判文书中引用规章以下的规范性依据”[234]。在梳理的12个案例中，法院一般都会论及其他规范性文件与其相关的上位法之间的关系，据此判定其他规范性文件的有效性，并最终确认据此作出的具体行政行为是否合法有效。但是，在所选取的案例中，都没有将其他规范性文件作为判决依据。
与第一点类似，在该问题的说理上，法院也常常显得过于粗疏。如案例3，娄底地区中级人民法院在判决依据部分仅以“拒绝律师依法会见在押被告人与法相悖”为由准许原告撤诉。而至于到底是违背了哪部法律的哪一具体条款，法院在通篇判决文书中始终没有提及。
三是法院能否在判决中宣判其他规范性文件无效或者应予撤销？2003年河南“种子案”曾经在法学界引起了轩然大波，而现实中李慧娟法官政治生涯的终结却一直让人心有余悸。无论是业内所熟知的“种子案”，还是曾经一度引起媒体关注的甘肃酒泉法院的判决[235]，都表明了法院在判决中对地方性法规的效力进行评判是一件极具风险的事，因为这不仅缺乏明确的法律依据，而且极易触动其他部门的敏感神经。那么，对于效力层级较低的其他规范性文件，法院的态度又是怎样的呢？我们可以看到，不同于对待地方性法规的态度，实践中是能够容忍法院对其他规范性文件的合法性与否进行评判的。这也是有《若干解释》和《座谈会纪要》做支撑的。
当然，我们不可忘记一点：这种评判只是针对个案，其主要目的也是为解决据此作出的具体行政行为的合法性问题。这一评判并不能阻止所涉的其他规范性文件在行政实践中的多次运用。也即这种评判实质上并不能阻却其他规范性文件在行政机关中的普遍适用。按照我国目前的制度设计，能够宣判其他规范性文件无效或者撤销的只能是立法机关和行政机关。[236]
而让笔者感兴趣的是，实践中有多少法院敢于宣判其他规范性文件无效或者应予撤销？以上文列举的12个案例为参考模板，共有3个法院在判决文书中判定了其他规范性文件的效力。其中，案例4中，法院认为“公安机关在办理公民变更姓名问题所依据的公安部对辨明‘应适当加以限制’的规定有法律效力”。案例12中，法院认为“386号文件无论从其制定依据，还是内容均未与法律、法规相冲突，因而是合法、有效的”。案例12中，法院认为“《会议纪要》第五条超越法定职权。该内容无法律、法规依据，并且与现行有效的国家有关部委的多项规定相抵触，依法应予以撤销”。需说明的是在该案中，法院认为《会议纪要》中该规定[237]具有行政强制力，是可诉的具体行政行为。也就是说，该案所涉的条款也并非典型意义上的其他规范性文件。
综上，我们可以得出结论：在审判实践中，法院在裁判文书中也不会直接宣布其他规范性文件无效或者予以撤销，而是转为判定行政机关作出的具体行政行为适用法律不当，或者在原告将其他规范行为作为维护自身利益的依据时，法院审查后决定不予适用。至此，我们也许能够体会到法院对其他规范性文件所享有的“选择适用权”的局限性。
（四）小结
抛开其他规范性文件的性质不谈，无论是理论、立法还是实践中，都承认法院拥有判定其他规范性文件是否合法、合理的权力，并且可以在此基础上进行选择适用。也即法院事实上享有了对其他规范性文件进行司法审查的权力。但是，这种权力又是受限制的，一是这种审查是附带性的，是在审查具体行政行为的效力时附带审查的；二是，这种审查自身的法律后果是有限的，这主要体现为即使法院在行政审判过程中认定某一规范性文件是违法或者不合理的，也不能直接宣布其无效，更不能阻止其在行政实践中反复适用。综上，我们应当承认法院有权审查行政机关所适用的其他规范性文件是否与上位法相抵触，且司法审查是目前化解相抵触问题时较为理想的方式。只是这种方式在审查的启动方式、审查范围以及效果上都受到一定程度的限制。
四、审判实践中确立的“相抵触”标准
在扫除了对其他规范性文件进行司法审查的理论障碍后，本章就上文12个案例组成的分析样本进行更深入的研究，并在此基础上，梳理出法院在判定其他规范性文件与上位法“相抵触”问题中所采纳的若干标准。
（一）其他规范性文件违反上位法的强制性规定
对于案例1，法院认为《技术规定》作为地方性法规并未违反国家强制性规定，因此与上位法并不冲突。在本案中认定强制性规定的依据是很充分的：其一，《技术规定》的上位法《城市居住区规划设计规范》修订案中明确指出了强制性条款，而关于多层非住宅建筑与多层住宅之间垂直布置距离的规定并不在此列；其二，《城市居住区规划设计规范》中对多层非住宅建筑与多层住宅之间垂直布置距离的规定所用字眼为“不宜”，而非“应当”“禁止”“不得”等一类不留余地的词。显然这为《技术规定》突破《城市居住区规划设计规范》的规定预留了空间。
然而在实践中，认定强制性规定并非易事。也正因为此，我们可以发现法院在某些案件中会回避这个问题。如案例2，法院直接认定原兴化县委、县政府“新开发的滩池，免交五至十年农业税”的规定与国务院行政法规的规定不符，因而对法院不具有约束力。该案判决的潜台词则是国务院的规范性文件中明确规定了“任何单位和个人一律不得擅自决定减免税或者暂缓征税”，这是一个强制性条款，因而县政府的免税规定与上位法相抵触，在法院认定具体行政行为有效性时不具有约束力。
这里需要区分的是其他规范性文件对上位法中的不确定法律概念进行解释时，并不违反强制性规则。比如在案例8中，南宁市人民政府的规范性文件将“移交前”规定为“企业提交分离申请前三个月”。广西壮族自治区高级人民法院认定这属于南宁市人民政府自由裁量的职权范围，并不违反上位法的有关规定。笔者亦赞同这一做法。
（二）增设相对人义务或者削减相对人权利
在案例3中，法院认为“被告以原告没有人民法院出具的会见证明，拒绝律师依法会见在押被告人与法相悖”。在案例4中，法院认为：根据《民法通则》第99条，公民改变姓名必须“依照规定”。公安机关在办理公民变更姓名问题时所依据的公安部对“应适当加以限制”的规定有法律效力。总结这两个判决，我们可以看出：首先，这两个案子都不能归入强制性规则的问题来解决。因为其所涉及的法律规范并非典型的强制性规则或者禁止性规则；其次，这两起案件中，无论是涉及增设相对人义务或者削减相对人权利的法规，都属于限权性规定。再者，导致法院对两案态度不同的根本性原因在于对于相对人权利作出的这种限制是否具有上位法的依据。综上，在缺乏法律依据的前提下，其他规范性文件作出限权性规定的，属于与上位法相抵触，对法院不具有事实上的拘束力。
如果有行政相对人质疑其他规范性文件所依据的上位法的效力，法院又该如何回应？在案例11中，建设部《通知》中将经营权有偿出让的期限授权给地方人民政府制定。市政府据此授权四部门制定的规范性文件将中巴车、的士车营运年限规定为6年。在本案中上诉人质疑建设部不能针对城市公共客运交通单独行使行政主管职权，继而主张该《通知》是越权制定，因而归于无效。法院将上诉人的意见纳入了审理范围，并从建设部和市政府各自的职权出发，认可了两个不同层级的规范性文件的效力。[238]
（三）违反上位法的立法目的，擅自扩大或缩小上位法的适用范围
在案例5中，上诉人诉称《福建省人民政府关于〈福建省劳动安全卫生条例〉有关条文的应用解释》与劳动法对个体经济组织的界定不一致，应为无效解释。被上诉人辩称《应用解释》是对《劳动法》及《安全卫生条例》所涉及的一些原则性规定的具体化和明确化，与《劳动法》并无抵触，因而是有效的。法院则回避了这一问题，转而判定被上诉人适用法律不当。在案例8中，广西高院认为：南宁市人民政府147号文关于“接收对象必须是在职在岗人员”的规定，与国家经贸委等五部委184号文规定的接收对象应当为“在职人员”不一致，据此不予接收，是违法的。显然，在本案中由于存在部分人员尚未办离退休手续、但已经内退，因而“在职在岗人员”的范围要小于“在职人员”。南宁市人民政府的规范性文件缩小了上位法的范围，当属与上位法相抵触。行政机关以此为依据作出的行政行为属于适用法律规范不当，应当依法予以撤销。
本案中，关于“企业、个体经济组织尚未领取工商营业执照，事实上已进行生产经营活动”的，能否纳入劳动者范畴的问题是个有争议的话题。最高人民法院在《关于对江苏高院就徐继康不服南京市工商行政管理局下关分局扣押财产一案请示的答复》中就《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》第2条中规定的“经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本办法”是否与《反不正当竞争法》[239]相冲突的问题，结合该案认为“‘坐堂医生’接受医院的聘请，宣传推销其研制的药品并为患者代购药品，如果其不具有销售药品的经营权，不宜认定为反不正当竞争法所规定的经营者”。而江苏高院审委会其中一种意见认为（但不是最终“倾向性的意见”）：“从字面上看，《办法》第二条扩大了反不正当竞争法第二条关于经营者的规定，但该扩大解释符合立法本意，两者并不存在冲突。”仔细辨别，可知最高人民法院在回复中回避了《办法》是否与《反不正当竞争法》相冲突的问题，而是务实地就事论事，避免对《办法》的效力进行判定。
在案例6中，法院直接认定了“《答复》与《行政处罚法》的行政处罚对象相抵触”。在案例7中，法院首先承认了山西省人民政府的规范性文件将劳动教养的适用范围作了扩大的规定。随后明确了这一规范性文件的效力，即“人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用”。在本案中也即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。本案的判决相对于案例6而言，在为什么与上位法抵触以及与上位法抵触后的效力问题上做了正面和较为具体的回应。
至此，还需要说明的是什么叫做违反上位法的立法目的。这主要是针对实践中下位法在执行上位法的过程中因为措辞等原因，无意间改变了上位法的适用范围的情形。比如说《道路交通事故处理办法》[240]规定了交通事故中，公安机关可以决定暂时扣留“交通事故车辆”的情形。[241]而公安部《道路交通事故处理程序规定》[242]则规定了类似情形下，公安机关可以暂扣“交通事故责任者的车辆”。[243]而在实践中，由于交通事故责任者车辆还可能是与交通事故无关的车辆，因而交通事故责任者的车辆范围显然是比交通事故车要大的。但是，从公安部2004年和2009年先后两次对《道路交通事故处理程序规定》的修改中来看，制定者并非有意扩大暂扣车辆的范围，而更可能是措辞上的原因，也即制定者并没有扩大上位法范围的意图。这种情况下，更明智的做法是执行机关以及审判机关通过目的性限缩的方法来解释下位法，而不是直接认定下位法与之相冲突。
之所以在这一部分举了较多的案例，一是因为该类抵触情形涵盖的类型较多，也较为繁琐；二是因为实践中下位法扩大或限缩上位法规定的予以行政处罚（行政强制、行政许可）的行为、种类以及幅度范围的现象较为普遍。这种现象不仅发生在制定规范性文件的过程中，而且更多地出现在制定规章和地方性法规的过程中。这也是《座谈会纪要》将其单列为违法情形的原因。
（四）缺乏法律依据或者违反行政机关的职权与授权
案例9中，吉林省吉林市中级人民法院认为永吉县城乡建设局在法律、法规没有关于浮房规定的情况下，制定了永建发（1992）22号文件，且此文件与相关的法律、法规相抵触，很显然该文件不能作为判决对浮房补偿的依据。在本案中，可以看出法院认定22号文件与上位法相抵触的依据为两点：一是，上位法没有规定，规范性文件自行创设了浮房的概念，并设立相关规则；二是，规范性文件与上位法的相关规定不符。而其中蕴含的潜台词又包括永吉县人民政府不具备制定这一规则的职权或者缺乏特定法律的授权。而在案例10中，虽然《中华人民共和国机动车登记办法》规定了对于机动车的管理采用登记制，但是由于南通市政府获得了《江苏省道路交通管理条例》以及《江苏省机动车排气污染防治条例》两部地方性法规的授权，因而法院认可了“摩托车总量控制、上牌实行准购证制度”这一规定的效力，判定南通市政府的其他规范性文件可以成为行政机关履行车辆登记管理法定职责的依据。与案例9对比可知，当其他规范性文件突破了上位法的规定时，决定其效力的关键是看规范制定机关是否获得了特定法律规范的授权，也即是否拥有明确的法律依据。
对于案例11，上文已经从“相对人质疑其他规范性文件制定依据本身的效力”这一角度作了解析。除此之外，我们还可以就两个小问题，对该案作进一步挖掘。一是，法院在授权问题上的说理是否充分的问题。查看本案的判决，可知法院在判定建设部职权的问题上是极为武断的，面对上诉人“建设部无权单独对城市公共客运交通行使主管职权”的质疑，仅仅以“建设部作为国家主管城市公共客运交通的行政机关，有权针对城市公共客运的管理，在法律法规授权范围内，制定规范性的文件”回应，说理并不充分。二是，转授权的问题，无论是在案例11还是在案例10中，我们都可以看到地方政府在获得上位法授权之后，会委托一个或多个主管部门制定规范性文件。笔者没有看到能够说明政府部门与同级政府在授权事务上职权分工的具体文件，也没能查证规范性文件的发布主体，但是，从理论上讲，需要明确的一点是地方政府不能将授权再次转让，规范性文件的发布主体也应当是获得授权的地方政府。
案例12除了论证上述结论外，还揭示了另一个细节：其他规范性文件不等同于抽象行政行为。当其他规范性文件中的某些规定影响到特定相对人的权利义务关系时，其性质将变为可诉的具体行政行为，可以被法院所撤销。江苏省高级人民法院在该案中认为“《会议纪要》第五条超越法定职权，且该内容缺乏法律、法规依据，并与现行有效的国家有关部委的多项规定相抵触，应依法予以撤销”。[244]这里认定其与上位法相抵触的依据主要是违反了上位法的强制性规定，这主要体现在两点：一方面，上位法明确规定城市公交的营运范围“应严格界定在城市市区”，而盐城市政府却在《会议纪要》中规定城市公交可以在规划内开通若干路线；另一方面，上位法规定公共汽车“应当缴纳公路客货附加费”，而《会议纪要》则作了与之相反的规定：在保证正常运营的前提下，“继续免交有关交通规费”。
（五）小结
结合上述标准，我们可以推断出法院在判断其他规范性文件与上位法是否抵触的问题上，主要采用了如下思路：第一步，判断其他规范性文件所依据的上位规范的性质，分为两种情形：如果其他规范性文件的规定是针对上位法的任意性规范，或者是在上位法规定的涵摄范围内，那么规范制定机关可以在其职权范围内作出细化规定；而如果其他规范性文件的某项规定是就上位法的强制性规定所作的变通规定，或者其规定扩大或缩小了上位法的适用范围，或增设了相对人的义务，或削减了相对人的权利，那么问题的关键就变为第二步，即判断规范制定机关是否获得了特定法律的授权，也即是否有明确的法律依据。第三步，判断授权的来源（法律依据）或者职权范围，并判断其他规范性文件是否违背上位法的授权目的。[245]
五、一个校正的体系
上述标准在一定程度上回应了开篇的困惑，也具备了一个规范性体系的雏形。然而与此同时，笔者也感受到其局限性。比如，在涉及指南中普遍采用的分格技术以及对不确定概念的解释的合法性这些问题时，上述标准似乎仍然不能提供一个理想的解决方案。值得庆幸的是，笔者在梳理案例库的过程中，发现法院在判定地方性法规、规章是否与上位法相抵触时，对类似的问题作了回应。那么，接下来只要说明审判实践中对地方性法规、规章中采用的这套标准可以同样适用到其他规范性文件中即可。根据《立法法》的规定，地方性法规与上位法的关系遵循“不抵触”原则，而规章所依据的则是“根据”原则。而依据前文对其他规范性文件的分类，本文所述的规范性文件既包括了根据上位法的具体规定和明确授权制定的规范，还包括了在不与上位法的精神、原则相抵触的情况下，在自身职权范围内制定的其他规范性文件。因而，可以说其他规范性文件与上位法的关系，和地方性法规、规章与上位法的关系之间具有逻辑上的自洽性。进而，可以推断法院在处理地方性法规、规章与上位法相抵触问题上所采纳的标准，同样可以运用到其他规范性文件与上位法相抵触的命题上来。于是，笔者确立了这套校正体系的第一个分支，即地方性法规、规章与上位法“相抵触”的标准。
（一）地方性法规、规章与上位法“相抵触”的标准
运用上文的检索方法，通过研读研究样本，梳理出了符合本章要求的案例以及最高人民法院答复。在梳理这类案例时，笔者有几个直观的感受：一是，这类案例的类型更为集中，主要是涉及违反上位法的立法目的，擅自扩大或缩小上位法的适用范围的判定，尤其是有关下位法扩大或缩小上位法规定的给予行政处罚（或行政强制、行政许可）的行为、种类及幅度范围的案例。二是，法院对法规、规章的尊重程度更高。换句话说，法院对法规、规章的审查力度更小。这主要体现在法院确认法规、规章与上位法相抵触的案例更少。下面，就具体案例说明法院在认定相抵触标准上的变化。
负担行政行为与授益行政行为相对，是指“为行政相对人设定义务，或者剥夺、限制其权益的行政行为”。[246]其中，设定行政强制、行政处罚，撤销行政许可是典型的负担行政行为。
《行政处罚法》规定了地方性法规设定行政处罚的权限。[247]《森林法》第六章法律责任部分并没有对运输木材设置行政处罚。而《广西壮族自治区木材运输管理条例》设定了针对“无木材运输证件运输木材”违法情形的罚款。[248]原告提出《广西壮族自治区木材运输管理条例》与我国《森林法》相抵触，田林县林业局不应适用该管理条例。广西壮族自治区百色地区中级人民法院认为由于该木材运输管理条例是根据《行政处罚法》的规定而制定的，原告的主张“无证据证实，不予支持”。[249]
根据上一案例的逻辑，在法律、行政法规已经就某一事项作出规定，但没有就该事项设定行政许可时，地方性法规和地方政府规章应该也有权直接根据《行政许可法》的授权，设定行政许可。[250]然而，根据最高人民法院的一则答复可知[251]，最高人民法院并不认可这一观点。最高人民法院在该答复中指出：第一，若已经制定法律、行政法规，地方性法规或地方政府规章“只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内就实施该行政许可作出具体定”，而“不能设定新的行政许可”；第二，反过来，在“法律和《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可”的情形下，“地方性法规或地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”。[252]
由此，我们也可以看出法规、规章在行政处罚与行政许可设定权上的区别。仔细阅读法律文本，我们可以看出法律在规定地方性法规、地方政府规章的行政处罚和行政许可设定权的前提上有着细微的差别，也即前者所关注的是法律、行政法规是否已经就违法行为作出了行政处罚规定，而后者关注的是法律、行政法规是否就该事项作出了规定。也即如《答复》所言，当法律、行政法规就某事项已经有规定，但并没有规定就该事项必须设立行政许可，那么地方性法规、地方政府规章是不能行使行政许可设定权的。[253]这在最高人民法院的另一则《答复》中也得到证实。最高人民法院在《关于雷电防护设施检测机构是否应当进行计量认证问题的答复》[254]中认为：“根据《中华人民共和国计量法》等有关法律的规定，雷电防护设施检测机构需要经过资格认证，但不需要经过计量认证。”[255]
而根据《行政强制法》的有关规定[256]，其设定行政强制的前提与《行政许可法》中关于行政许可设定权的表述相一致。具体到实践中，如《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》第17条[257]设定了扣押财物的强制措施，而《反不正当竞争法》中并无类似的强制措施规定。《办法》的这一规定是否与《反不正当竞争法》相抵触？江苏省高级人民法院就此向最高人民法院提交请示。最高人民法院在《关于对江苏高院就徐继康不服南京市工商行政管理局下关分局扣押财产一案请示的答复》[258]中指出：“《反不正当竞争法》没有授予工商行政管理机关扣押财产的权力，如果下位法与该法的规定不一致，应当适用《反不正当竞争法》的规定。”也即法院间接地承认了《办法》与上位法相抵触。
其实，无论是《行政处罚法》与《行政强制法》，还是《行政许可法》，均明确规定了其他规范性文件不具有设定权。但是，正如本文第一部分所提及的那样，实践中，为响应“法治政府”的号召，各地出台了各类行政处罚裁量基准。在上文中，我们也初步探讨了这类基准、指南的效力问题。在该部分，我们进一步探讨法规、规章中涉及处罚细化的规定时，法院是如何判定其效力的。
例如，《江苏省道路交通管理规定》规定：“对非机动车违章行驶处5元罚款或警告。”而《南京市道路交通管理规定》规定：“对非机动车行驶违章处50元以下罚款或警告。”南京市白下区人民法院认为“两部地方性法规在罚款数额上相抵触，层级不一致，且存在冲突。根据法律法规层级冲突时的选择适用规定，根据后者作出的具体行政行为应予以撤销”。[259]也即法院间接地否定了《南京市道路交通管理规定》的效力。
《森林法实施条例》就木材运输证制度作了强制性规定，并要求相关证件“必须随货同行”。而《江西省木材运输管理办法》则规定了补办运输证的，“应将所扣留的木材予以放行”。[260]江西省分宜县人民法院认为“《江西省木材运输管理办法》第十九条的规定与《森林法实施条例》第三十五条、第四十四条相抵触，因《江西省木材运输管理办法》是地方政府规章，《森林法实施条例》是行政法规，根据上位法优于下位法的原则，《江西省木材运输管理办法》第十九条的规定应视为法定失效”。[261]
《海关法》规定了与走私人“通谋”或者为走私人提供方便的，可能被依法追究刑事责任，没收违法所得，并处罚款[262]。《海关法行政处罚实施细则》则规定了“知情不报并为走私人提供方便的”，可被处以没收违法所得，并处罚款或者单处罚款[263]。在该案中，上诉人称《海关法行政处罚实施细则》对“知情不报”予以处罚，比《海关法》中设定的“通谋”才处罚更为严厉，与上位法相冲突。福建省高级人民法院在判决理由中对“通谋”的含义和适用进行了阐释，认为“两者不冲突，只是《实施细则》的处罚程度没有修改后的海关法第八十四条严厉，可以对本案适用”。由此可见，在判断其他规范性文件对不确定法律概念的阐释是否与上位法相抵触时，关注的焦点不仅仅是该解释是否有悖于上位法确立的特定含义，还要结合个案，审慎考虑将该解释适用到个案中是否合法、合理。
《城市房屋拆迁管理条例》已经废止，依据其制定的《河南省城市房屋拆迁管理条例》效力如何？法院回避了上述问题，而直接适用《河南省城市房屋拆迁管理条例》，即间接地承认了其效力。[264]笔者并不认同该院的认定。
《收养法》第26条、第27条规定：“有权提出解除收养关系的有收养人、被收养人，特殊情况下送养人也有权提出，其他人均无权提出解除收养关系。”《四川省公证条例》第24条则规定：“当事人或利害关系人有权申请撤销公证。”四川省雅安市中级人民法院认为利害关系人申请撤销公证，其实质为有权提出解除他人的收养关系，《公证条例》与《收养法》规定相抵触，在本案中不应适用《公证条例》。[265]进一步分析，我们还可以更深地理解前文所说的上位法的内涵，即本文所说的上位法不仅是指效力位阶较高的法律规范，而不局限于制定其他规范性文件所依据的法律。而本文所说的相抵触也就不仅是指不能与同类别的上位法相抵触，也包括不能与所有法律位阶更高的法律规范相抵触。
《矿产资源法实施细则》明确了地下水资源的双重属性，并就地下水资源的勘查以及开发、利用、保护和管理分别规定了适用不同的法律。[266]而福建省人大常委会制定的《地下热水管理办法》则规定了市水行政主管部门对温泉的统一规划和协调，以及城市建设行政主管部门对温泉的开发利用。同时还规定了上述两个温泉主管部门可决定本办法规定的行政处罚。[267]福州市中级人民法院认为《办法》没有根据国家标准把温泉按照温度的不同区分出地热和地下水，以致将部分地热归入地下水中，由此给这部分地热确定的行政主管部门与法律、行政法规的规定不符。
（二）美国最高法院的实践
笔者也曾尝试从比较法的角度来修正相抵触的标准。以美国为例，法院对指南、手册等非立法性规则的效力也一直表示关切。但是，在搜集资料的过程中，笔者发现美国法院在判定这类规则的效力时，更为重视的是程序性审查，而鲜有公认的实体性标准。同时，在不同的时期内，法院对非立法性规则的审查程度也有较明显的差异。而这种明显的阶段性特征又主要是由美国最高法院通过斯基德莫案、谢弗朗案以及米德案等一系列经典案例作为导向的。究其根本，导致这种差异的根源是，在美国，对于非立法性规则乃至所有位阶的行政法律规范的审查问题，已经转化成了宪法框架下，如何实现行政权和司法权的合理配置的问题。下面列举美国最高法院的几例判决，从中我们可以对美国非立法性规则的司法审查制度形成某些直观的感受。
在EEOC v.Arabian American Oil Co.[268]一案中，最高法院认为解释性的指南不能获得谢弗朗尊重[269]，原因就在于虽然国会对行政机关有普遍性的授权，但是这种授权中并没有包含“制定法律法规”的权力。在这种情况下，法院当然也不是完全不考虑行政机关的解释。在这种情况下，美国最高法院认为应当适用斯基德莫尊重[270]，即在行政机关具有说服力的范围内，给予行政机关的解释以尊重。在该案中，法院系统阐释道：“对行政机关解释的尊重程度取决于行政机关考虑的缜密程度，说理的有效性，与之前或者未来的行政决定的一致性等因素。”在同一年的Martin v.Occupational Safety and Health Review Comm'n[271]案中，最高法院也阐述了类似的观点，认为解释性规则和执行指南不能获得谢弗朗尊重的原因就在于它们不是源于行政机关制定法律的权力。从上述案例中，我们也可以感知，对于日益呈现出外部化特征的非立法性规则，美国最高法院纠结、反复，但又不失审慎的态度。
接下来，举1995年的Reno v.Koray[272]一案为例，试图从微观层面探析美国最高法院判定非立法性规则效力的具体标准。该案的争议焦点是被告缴纳了保释金被释放后，送到治疗中心的这段时间能否算作是行政拘留，进而折抵刑期。1984年《保释金改革法案》规定“可以在监禁判决作出之前，在社区治疗中心接受管制”。但该法案并没有明确这种行为的性质。被告认为自己在治疗中心所待的这段时间，自由也受到了限制，应当算作“行政拘留”，可以折抵刑期。监狱署在内部指南中对行政拘留定义为“按照联邦拘留令的要求所度过的那段时间；也包括根据法院的拘留命令所度过的那段时间，即那些在监视程度相对较低的环境中或者社区计划中所进行的、判决作出之前的拘留”。“但是，在社区矫正中心居所或者在缴纳保释金后被高度监视的（如，监视居住、电子监视等）行为都不能算作‘行政拘留’。”地区法院驳回了原告诉请，认为被告待在治疗中心的行为不符合《保释金法案》中关于行政拘留的解释。上诉法院认为“行政拘留”是指与拘留性质相当的限制人身自由的行为。
美国最高法院从《保释金法案》的立法背景和历史出发，认为既然判决前的行政拘留能够折抵刑期，言下之意，行政拘留应当与监禁的性质相当。据此，美国最高法院认同了监狱署的解释，认为如果认同被告在治疗中心所待的这段时间能够折抵刑期，将是不合适的。最高法院进一步阐释，监狱署对《保释金法案》中关于“行政拘留”的解释是最自然、也是最合理的理解。虽然监狱署的解释只是以内部指南性质的制度声明呈现，而不是根据《美国联邦行政程序法》的规定，经过了通知和评论程序而公开的规章；但是，监狱署这种类似于解释性规则的内部指南也应当获得一定程度的尊重，因为监狱署的这种解释是在法律规定所允许的范围内。从美国最高法院在该案的态度中，我们可以看出对于外部化的非立法性规则，尽管其可能与上位法不一致，但是，当其基于自身的裁量权，作出不与上位法明显相抵触的规定时，应当是对行政相对人有拘束力的；同时，我们还可以进一步得出结论，认为这类规定在其合法、合理的范围内，也具有拘束法院的效力，可以作为法院判定行政行为有效性的依据。
笔者认为作为校正体系之二的美国最高法院的实践，一方面让我们看到在美国非立法性规则的地位，即对法院不具有直接的拘束力，但在其合理的范围内会受到法院的尊重；另一方面，更为重要的是，为法院提供了在判定是否采纳非立法性规则时，可供参考的考量因素，而这些考量因素正是法院用以支撑自身裁判的重要依据。
六、对审判实践中“相抵触”标准的批判性思考
（一）“相抵触”标准的规范性体系
根据上文的梳理，“相抵触”标准的规范性体系首先应当包括下列四项内容：
表6.1“相抵触”标准的规范性体系（之一）
关于这四项内容，需要说明的是四个标准之间的关系并非完全对立的。比如说在判定其他规范性文件是否增设相对人义务或削减相对人权利，或者是否违反上位法的立法目的，擅自扩大或缩小上位法的适用范围时，就需要同时考虑其他规范性文件的相关规定是否有上位法提供的法律依据，其制定机关是否有宪法或组织法的抽象授权或者获得具体的法律授权。
其次，作为校正体系之一的法规、规章与上位法“相抵触”认定的司法实践能够为上述规范体系提供什么？第一，涉及其他规范性文件违法设定行政处罚、行政强制等负担行政行为的行为、种类和幅度范围的，可以纳入到上述第2项标准。而裁量基准超出了上位法设定的罚款幅度的，则可归为该类情形中的一类特殊情形。但是，裁量基准问题的复杂性不止于此。本文提供的案例也只是较为明显的抵触情形，即裁量基准中设定的处罚超出了上位法的幅度。而对于裁量基准中更为普遍性的运用分格技术，根据违法情节的轻重，在上位法的罚款幅度内设置不同处罚的情形，本文并没能提供具有代表性的案例。第二，一面对两面以及涉及不确定法律概念的其他规范性文件，可以纳入到上述第3项标准中进行考察。其中，涉及不确定法律概念的问题是难点，这往往要运用到法律解释技术。第三，有关时效冲突，效力层级较高的一般法与效力层级较低的特殊法之间的冲突等问题，可以适用《立法法》规定的法律冲突的一般规则。而这一点可以作为上述规范体系的重要补充。
表6.2“相抵触”标准的规范性体系（之二）
最后，作为校正体系之一的美国最高法院的实践，又可以为进一步细化上述标准提供镜鉴，特别是在处理法律授权、职权问题上给我们提供参考。第一，其他规范性文件的效力不同于作为正式法律渊源的法律法规，但是解释性规则和执行指南等其他规范性文件又可以在一定程度上获得法院的认可。第二，若其他规范性文件是基于立法机关对行政机关的普遍性授权，那么法院在审查其他规范性文件时，则可以从行政机关考虑的缜密程度、说理的有效性以及与之前或者未来的行政决定的一致性等因素来考量，进而决定是否认可其他规范性文件的效力。第三，若行政机关是基于自身的行政自由裁量权，虽然其制定的其他规范性文件可能与上位法不一致，但是只要在法律所许可的范围内，只要不出现与上位法明显相抵触的规定时，都可以认定其他规范性文件的效力。
综上，本文所述的“相抵触”标准的规范体系应当包含表6.2所示内容。
（二）对审判实践中“相抵触”标准的批判性思考
需要说明的是，正如本文一再强调的那样，其他规范性文件是一类规范的总称，它们在制定程序、内部性、外部化以及效力上存在着某些共性。然而，我们也不能忽视这类规范囊括了不同的制定主体和表现形式，因此，我们在检验“相抵触”标准时，就不能不考虑这类规范的个性特征，并在此基础上，考量这些个性特征是否会影响到法院“相抵触”标准的采纳。为此，我们需要对上述规范性体系进行更深入的思考。
不同级别、地区行政机关由于治理水平、自制动力、资源调配能力的差异，其他规范性文件的质量也参差不齐。
笔者注意到立法中区分了其他规范性文件本身的效力层级。最为典型的是《行政诉讼法》第53条的规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章”。这一句包含两层意思：一层是规章在行政审判中的地位是“参照”。根据《座谈会纪要》的解释，参照的含义为审理案件过程中，“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”。值得注意的是第二层意思，也即作为规范性文件之一种的“国务院的决定、命令”可以成为国务院各部委制定规章的依据，那是否可以据此认为这类规范的效力事实上是高于规章的？更进一步，联系上文提到的《行政许可法》中对其他规范性文件的界定，我们是否可以据此认为国务院决定属于其他规范性文件中较为特殊的一种，其位阶位于规章之上，至少可以成为行政审判的参照呢？事实上，根据《行政复议法》和《行政许可法》的规定，国务院的决定、命令都不能算作是本文所说的其他规范性文件。
实践中，尚未出现对国务院规定、命令的效力进行审查的案例。而法院对于职权层级较高的行政机关所制定的规范性文件，则往往表现出更大程度的尊重，审查力度较小。如上文提到的对于建设部《通知》的效力问题，法院没有经过任何有说服力的说理，即给出了建设部的规范性文件是合法、有效的结论。这主要是源于我国的行政职权、法律渊源和法律效力都置于一种纵向等级关系中，苛求法院对行政层级更高的部门作出的其他规范性文件的效力进行否定，是一件十分困难的事情。所以多数法院要么通过程序违法、适用法律不当等理由，回避对其他规范性文件的审查；要么在缺乏充分说理的条件下武断地认定其他规范性文件的效力，并在事实上助长了其他规范性文件的“法外效力”。
从内容上来看，其他规范性文件与上位法不一致，是否就一定意味着与上位法相抵触？比如说《道路交通安全法》就饮酒后驾驶机动车这一违法情形规定可以暂扣机动车驾驶证，并处1000元以上、2000元以下罚款。[273]《四川省〈道路交通安全法〉实施办法》进一步细化了罚款幅度，对于饮酒后驾驶机动车的，根据机动车的类型，分别处以300元、500元罚款。只有对于醉酒后驾驶机动车的，才分别对于一般机动车、营运机动车处1500元、2500元的罚款。[274]而《四川省公安交警执勤执法指南释义》则区分七种情形，就不同程度的违法情形规定了不同的处罚基准，其中最轻微的一种设定了“暂扣1—2个月机动车驾驶证，处300元罚款”的处罚。由此可以看出，对上述问题的回答是否定的。试想，如果其他规范性文件与上位法完全一致，那么这类规范的存在又有什么意义呢？其他规范性文件是行政自治的产物。特别是其中的指南、裁量基准，它们的制定主要是为了对行政自由裁量权的运行进行控制。有学者甚至认为，“行政机关的规则是比法院审查更加有效的控制裁量工具”。[275]因而，在判断“相抵触”标准时，一个重要的要素便是判定行政机关是否拥有相应的职权，相关事项是否属于其自由裁量的范围。而事实上，从梳理出来的案例看，行政机关违反授权或职权制定规范性文件，已经屡见不鲜。与此相对照的，则是在实践中，法院对上述问题的回应显得过于粗疏。通常只是对行政机关的职权（或相关法律的授权）进行简单的肯定或者否定，而并没能够在判决理由中给出更为详尽的判定依据。
其他规范性文件的外部化是指其他规范性文件不仅对行政机关内部有拘束力，而且对行政相对人也发生效力。以日本和德国为例，“学说上虽然一般将行政规范仅仅限于‘内部性规则’，而只在行政系统内部有效”[276]，但同时通说也认为，“近年来这类规则的功能日益扩大，外部化的趋势日益明显，因而有的也具有了外部效力”。[277]而其他规范性文件的外部化，是否对“相抵触”标准提出了新的要求？如在上文所总结的“相抵触”标准中，都没有涉及其他规范性文件的程序要求。而在实践中，随着其他规范性文件效力的外部化，相对人对其他规范性文件的制定程序也提出了要求。
例如在一起状告厦门市同安区人口和计划生育局的案例中，上诉人在上诉理由中提出被上诉人提供的《〈农村人口生育政策适用的规定〉补充说明》，“未报省人民政府批准，没有经过征求意见、审核、签署、公布等程序，系程序违法”。[278]福建省厦门市中级人民法院认定《〈农村人口生育政策适用的规定〉补充说明》“应视为对地方法规的具体应用解释，可以作为人民法院在认定被诉具体行政行为合法性问题时采用”。实践中，绝大部分的其他规范性文件的制定程序都没有遵守严格的立法程序。这一方面是出于行政效率、行政成本的考虑。其他规范性文件的更迭快，数量多，如果对其制定程序科以太高的要求，则很有可能抑制行政机关自制的积极性。况且，由于其形式多样，制定主体多元，有的还在外观上与党政文件混同，因而，事实上也很难对其制定程序进行有效监督。另一方面，这类规范往往给自己职权的行使设定了更多的限制，但是其强制力则不如正式的行政立法强。以指南为例，它主要是给行政机关提供了大多数情况下的参考，同时，指南也具有一定的灵活性，它不是一个僵化的标准，应当允许行政机关在特定的情况下作出相应的变通。[279]而一旦遵循了征求意见、公开等程序，则意味着赋予行政相对人一种合理的预期，使得行政相对人有权要求行政机关严格执行指南的规定，这显然也是与指南设立的初衷相违背的。
鉴于上述分析，笔者认为，不宜对其他规范性文件的制定程序设立过严标准的最主要原因在于，这种做法会抑制行政自制的积极能动性。有鉴于此，笔者认为，该问题的解决，应当更多地依赖司法审查来保障。可以肯定的是法院不应采取“鸵鸟政策”，而应更为积极地回应。至于其他规范性文件的外部化将在多大程度上影响到“抵触”标准的认定，则应该视该规范在行政行为形成中所占的决定性比例而定。总体看来，其他规范性文件在行政决定中所占的比例越高，法院对其审查力度应更大，对其程序要求也应当更为严苛。
结语
其他规范性文件事实上已经逐步突破了其内部规则属性的束缚，将触角伸向了行政活动的全部领域。而随着其介入社会生活的程度日益广泛，其他规范性文件的逐步外部化，行政机关滥用权力的可能性也随之变大，侵害行政相对人合法权益的威胁也在增加。
在传统监督机制要么缺乏启动动力，要么不宜作为长效机制的情形下，司法审查的方式被寄予了厚望。然而，正如前文所述，这种司法审查权本质上是在行政审判过程中对其他规范性文件的选择适用权。这种司法审查权的局限性主要表现在：一方面，这是一种附带性的审查方式，是法院在审查具体行政行为的合法性时，对作为行政行为依据的其他规范性文件进行的审查；另一方面，这种审查方式所引起的法律后果是极为有限的。在行政审判过程中，为了规避自身职业风险，多数法院避免直接认定其他规范性文件违法或者应予撤销；更不能阻却其在行政实践中反复适用。要在不突破现有司法制度框架的前提下，履行好对其他规范性文件的司法审查权，法院一方面要以更为积极的姿态去应对；另一方面，也应当注意保持审慎的态度，以不抑制行政自制的积极能动性为限。
就行政机关而言，前文总结出来的其他规范性文件与上位法“相抵触”的若干标准，是行政机关制定其他规范性文件过程中所应遵循的最低限度的标准。从行政机关的角度来看，“相抵触”问题的实质其实是在我国法治社会的构建过程中，如何更好地规范行政机关制定实质性的行政法律规范的活动，以便在发挥行政机关的积极性的同时，将制定其他规范性文件的活动制度化。而这也是构建法治政府，推动行政法治的应有之义。
笔者并不赞同“存在即是合理”，但是认为法学学人不应该对现实采取“鸵鸟心态”，在法治理想的庇护下试图否定一切不具备法治外观的事物。从不合法到合法，并非只有扼杀和批判这一条道路，应当还有训导和规制。
（责任编辑：王金华）