社会道德秩序的宪法结构——法治与道德如何关联
秦小建[15]
法治是中国现代化建设的主节奏，然而，有关法治基本精神及特征之探讨，却呈现出某种跌宕不平的迹象：从改革开放之初的经典引介及其所促发的思想洗礼与启蒙，到喧嚣之后的长期“沉寂”，再到最近所谓的“复兴”，可谓一波三折。潜含在“法治”讨论的沉潜与高扬之后的，“不只是法治知识的累积、理论的深入、制度的完善、实践的进步，也有越来越多的分歧与迷茫、疏离与断裂、犹疑与悖谬”。[16]不过，这一脉络符合精神传统和成熟理论范式形成的固有周期判断[17]，因此，中国当代法治研究经历的从早期的知识启蒙，到法治理论的部门法具化，直至当下有关法治的整体反思的过程，是中国法治精神传统形成过程中的必经阶段。就此而言，当下正在发生的对于法治的整体品格之反思，是学者在对时代脉搏的精准把握基础上的自觉延展。其中，法治的整体品格，即形式法治与实质法治之争是法治整体反思中的核心问题，是厘清法治与人治关系之后的一个更深层次问题。更可说，这一问题是关于三十年法治改革路径以及未来方向的本质追问。[18]个中缘由不言自明，即奠基于形式品格之上的法律权威在确证了其对于中国社会的价值之后，却遭遇了国学复兴背景下的中国传统道义资源的更加激烈的对抗，尤其在社会转型期，作为西方话语的法治和正在经历转型的传统中国道义资源，正发生着共时性与历时性并存的冲突。这一复杂局面，意味着这一场寄托于法治整体反思场景之下的所谓形式法治和实质法治的学术讨论，不能不谓之及时，不能不谓之必要。本文从社会发展和社会秩序结构的角度，以法治如何应对道德困境为问题线索，力图揭示宪法在作为社会秩序结构构成的法治与道德系统之间的结构定位，从一个新的视角来缓解法治形式品格与道德关联的内在紧张关系，描绘一幅基于宪法、法治和道德关系的社会道德秩序理想图景。
一、现代社会演进与法治的形式品格
（一）法律作为现代社会独立组织方式的兴起
法律及法治是现代性的观念。在传统社会，法律依附于宗教和道德。[19]我们习惯于从现代对于“法律”的认知视角，将宗教和道德的“强制力”因素归为传统社会中的“法律”。这其实忽视了一个重要事实，即传统社会“法律”所具有的“强制力”，却是宗教和道德的内在构成要素。因此，在传统社会，法律并非是独立存在的。
现代法律之兴起，是法律为顺应现代社会秩序维系需求而逐步脱离传统道德寻求自治的历史过程。在从传统向现代的转型中，新兴资本主义生产方式兴起，资产阶级日益成为君主、贵族之外的第三等级，社会形成多元而相互抗衡的鼎立局势；在资本主义生产方式的冲击之下，一元性的宗教和道德权威日益零碎，已无从担当组织社会的重任，传统宗教神权世界祛魅而成世俗社会，超验的宗教观念被迫切需要表达政治诉愿的第三等级改造成超越特定统治集团习惯和尘世统治者命令进而高踞于社会整体之上的天赋人权、自由和平等的“自然法”理念。在传统道德和宗教权威弥散之际，现代社会需要一种与之相适应的新型组织方式，以协调社会三大集团经久不息的纷争。当此之际，如昂格尔所言：“（在没有一个群体能够控制其他群体对自己的忠诚和服从的社会生活形态下，）设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调和彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。”[20]这一法律制度获得了来自于超验自然法观念的确证，从而具备了相对于特定集团的普遍性和自治性，构成超越社会全体的规范秩序。[21]不可否认，这一普遍性的“法治理想”，虽号称为社会三大等级所共需，但实际上，却是当时实力尚不足以压制其他两大集团的资产阶级以“人民”的名义所采取的权宜策略，它为处于生长期的资产阶级提供了足够的生存空间，亦为其争取到来自于社会大众的鼎力支持，由此形成“此消彼长”的三大集团力量对比之态势。可以看到，在资本主义发展和资产阶级革命时期，法律以“社会契约”的方式，承载着资产阶级自由、平等的愿景，被作为一种新兴的方式，来反抗作为旧秩序表征的宗教特权和道德独裁，型塑和表达着资产阶级革命的正当性。
（二）从自然法理念到法治形式品格的塑造
资产阶级确立统治后，“自然法”式的法律观念所承载的批判现存秩序、确证革命正当性的功能业已实现，现代法律开始转向对于稳定“秩序”的追求。这一“秩序”追求，有其现实动因。早期资产阶级奉行资本主义精神，在韦伯看来，这一精神源于新教伦理的禁欲苦行主义，它是资本主义无限扩张的特性在其生长期的积极面貌呈现。然而，节制进取的资本主义精神虽然创造了现代社会的巨大辉煌，但其无限扩张的本性却将自己吞噬。这是资本主义精神的内在悖论。资本主义精神的关注基点是个人，这是现代性意识的逻辑起点和价值终点。积极进取的个体存在，虽以“创新”的名义容许了一切个性冲动和试验行动，人性中的自私自利被无限放大，并被许之为理所当然，最终偏离了自我节制的原初轨道；而且，这种无限扩张的姿态，彻底打碎了与传统的一切联系，由此将现代社会置于强烈的不确定性中，各种现代性的风险随之而生。这一现代性的风险，本质性地表现为现代社会道德秩序的困境。现代性对个体价值无限尊崇，个体成为道德判断的主体，此点造就了现代社会的多元属性。现代社会的多元性，本质上是道德的多元化，在个体至上理念的期许之下，社会道德状况呈现出道德个体化、主观化和相对主义倾向，进而形成伯林所言的多元且不可通约或韦伯所说的“诸神之战”之状态，个体间的道德冲突频繁且日趋激烈，以道德多元化为基础的社会多元集团及其利益冲突成为现代社会的常态；而就社会秩序维系而言，道德的个体化与社会道德共识日趋紧张，以至于渐至遮蔽社会道德共识，由此导致社会整合频现危机。
此情此景下，重达道德秩序成为现代多元社会的首要诉求，一种有关个体道德选择和道德冲突的确定性道德指引十分必要。然而，在不可通约的多元道德之间，作为现代性之立基的个体主义理念，却意味着一种对于各种道德公正无偏袒的价值中立立场。这一中立立场与道德指引之间，存在天然的紧张关系。为缓解二者间的紧张关系，现代法律从三个方面发生转型，在法学思想史上，以反抗神权、君权和等级特权并宣扬资产阶级革命正当性的自然法观念，让位于关照现实秩序的实证主义观念，法治的形式主义品格[22]最终型塑。
第一，程序主义。作为现代社会秩序的维系机制，法律必须对道德冲突做出回应，但其回应的方式并非是对冲突中的道德作出直接评判，而是遵循“价值中立”的立场，为道德冲突构建相互博弈及至调和的程序平台。在这一平台上，法律程序为冲突中的道德提供了博弈的规则，引导双方按此规则有序地主张、论辩、调和，表达了形式平等的立场，诸种冲突的道德，无论其诉求何等高尚，代表范围何等广泛，在法律程序面前，皆是一视同仁的。法律程序通过配置中立而公开的冲突双方平等参与机制，超越了彼此迥异而冲突的道德诉求，避免深陷其中而有所偏袒；而在政治层面，法律程序有效制约了占据主导地位的政治权力借“实质性的法律判断”侵及对立道德诉求的冲动。以上诸种，充分体现了现代法治的形式品格，在此种意义上，法律程序主义足以称为现代法律制度的底线共识。
第二，体系自治。作为对程序主义的补益，在实体内容上，法律制度必须构建一套规则体系，并且要符合一定的要求（富勒称之为法律的内在道德），使其得以有效运转，从而可以为现代人提供直接的行为指引，规避道德选择，消解由此而生的道德冲突。在思想史上，这一规则体系的产生，与以“最大多数人的最大幸福”为宗旨的功利主义思想，尤其是作为传统功利主义改进的规则功利主义，一脉相承。“规则功利主义”的基本立场是：它不针对个别行为，而是将功利原理通过规则确定下来，人们只需按照规则行事，而无须运用规则背后的功利原理。规则的正当性来源于其与功利原理的契合；而具有正当性的规则，就成为了人们的行为标准。这就将抽象的功利原理置换成为具体的规则导向。据此，在立法过程中，通过价值博弈甄选出合适的价值原则，将其具体化为可供直接援引的规则，由此构建的法律体系，作为一种逻辑自洽的系统，独立于纷繁复杂的外在实体道德，具备了自治的品格。
第三，普遍适用。具备自治品格的规则体系，将现实生活中丰富多彩的价值冲突抽象为以权力、权利与义务为要素的法律关系，将道德冲突转化为法律层面上的冲突，通过规则适用过程中的利益衡量机制与合法性判断、规则适用的责任机制等，试图为大多数道德冲突提供精确的适用模板和确定性的答案。这一技术化的规则适用模式，经由法律程序的包装，自在地游离在诸种道德的交集之中，表达了一种“由调和所有特殊利益所组成的普遍利益”（昂格尔语）。这一“普遍利益”，不仅是争议各方从中均能获得其想要的利益的组合，或从长远的层面所调和而成的“共同利益”，更是社会共同体层面的“公共利益”。法律是公共利益之载体，因而需要得到普遍适用，以呵护人们所赖以生存的社会秩序。
（三）法治形式品格与现代社会的高度适应性
现代法治的形式品格，弥补了现代社会因道德冲突频繁而所急需的秩序要素，最大程度地因应了现代性关于稳定秩序的需求，因而本质性地说明现代法治与现代社会的高度适宜性。现代性高度尊崇个体自由，现代社会的立基之本就在于对于个体利益的保护，在追逐私益的过程中，个体冲突不可避免，有序而充分的竞争，只有仰赖于明确公布并有效实施的法律。[23]而就现代社会秩序更为深层次的价值冲突而言，现代法治同样不可或缺：一方面，现代法治对程序的严格遵从，保证了价值冲突的动态协调，为多元利益的调和提供了一个博弈的平台。而且，在公正理念指引下的设计合理的法律程序，甚至可以一种议论、决定过程的反思性整合，促进争议双方共识的达成。[24]另一方面，现代法治的形式品格，以关于确定行为的功利主义原理为内核，预设了统一的功利价值和功利评判规则，以一种普遍适用的姿态，摒弃了纷繁复杂的人性选择，超越了个体的情感体验；它为身处于道德冲突中的人们提供了一种道德风险最小的道德方案，使其克服了内心徘徊的道德焦虑，明确自身行为的预期，由此为消解道德冲突提供确定性的方案，也为道德秩序的重建提供了一种确定性的统一规则。
基于上述，以形式品格为根基的现代法治，构成了现代社会有组织的秩序生活的基础，成为了现代社会最为适宜的社会组织方式。尽管有异化风险（这也为后世历史所证实），但仍保持着极为旺盛的生命力，成为现代社会最为重要的社会组织方式，也升华为现代社会中最为理想的法律形态。
二、法治形式品格的“去道德性”
现代法治形式品格的塑造，呈现出一种以祛除道德判断为内容的“去道德性”倾向，这一倾向实则是法律体系与个体道德逐渐疏离、防止个体道德僭越法律中立立场的过程。在个体道德渐至遮蔽社会普遍道德的情景下，既然社会普遍道德无从探寻，法律就自然放弃了与此相对应的对于“法律应该是什么”和“法律与道德关系”的追问，而集中关注“法律实际是什么”。同样道理，既然个体间道德多元且不可通约，那么法律体系就绝不可纠结于其中，于是，现代法治不断强化自治品格，将纷繁复杂的个体道德拒之门外，严格保持道德中立立场。
当然，这并不意味着现代法治最终丧失了道德基础。实际上，遵循形式品格的现代法治，同样遵循“最低限度内容的自然法”，所谓“最低限度”，即“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则”。[25]不过，对于法律遵循最低限度内容的自然法的判断，只是基于观察和实验的社会学和心理学的概括和总结，“法律反映和符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。[26]现代法治始终强调，现代性语境下的个体化、主观化道德和道德相对主义，无法通过法律技术来论证，因而法学的立场应是与道德无涉。
在当下多元社会道德困境的背景下，作为现代社会主导性的组织方式，现代法治的此种与个体道德无涉的立场，可谓是一种“鸵鸟主义”，不但不足以应对社会道德困境，反而还在某种程度上助推着道德困境。
（一）法治形式品格的形式化与工具化
法治的道德中立立场，虽可防范道德压制和道德独裁，但却因其道德无涉的形式理性，而无法直面现代社会频繁的个体间道德冲突，而且在某种程度上，还助长着法律与道德的冲突。
现代社会的本质特征是价值多元且不可调和。在现代社会，利益冲突在很大程度上或很大范围上内在地源于道德价值冲突，道德困境深刻地决定了社会矛盾的深度和广度。道德冲突不过是以另外一种方式，即规则冲突的方式展现出来。与其说法律规则消解了道德冲突，倒不如说它提供了一个道德冲突的平台，各种程序化的设计和权利救济制度，就是价值冲突平台得以构建的“原材料”。而且，法治虽可依赖其技术理性和程序主义应对利益纠纷，但却因中立立场而对道德冲突无所作为。因此，即使再如何强调形式法治的纠纷解决功能，也无法抑制社会纠纷的高发频率，而只能疲于应付。[27]而且，对于本质性的道德冲突，法治将个体间的道德冲突留待个人决断，而基于个体道德的不可通约性，个体只能以各种妥协折中交易来消解道德冲突，但这一方式，却在不断消损着社会共识和社会普遍道德，久而久之，个体道德信仰让位于利益追求，最终进一步陷入道德相对主义和道德主观化，进而导致道德虚无主义[28]。
另一方面，“尽管普遍性的道德难以得到论证，但人们生活的世界绝对不是一个没有价值追求的世界，一个没有美好与丑恶、正义与非正义的世界，人们始终会用道德的目光来审视法律，而这个道德的目光已经没有一致性了。于是道德和法律的冲突就越发激烈。因此，法律在道德相对主义面前，道德根基被逐渐掏空，变成了没有确定价值，而只有工具意义的纠纷解决工具。”[29]法律体系不是凌驾于社会结构的超然存在，作为一种上层建筑，它由社会结构决定。当道德冲突损及作为社会共识基础的社会普遍道德时，必然影响到法律体系得以存在的社会基础。在当下歧异纷呈、道德相对化的情景下，缺乏普遍道德论证的法律体系甚至可能沦为利益相互竞争的多元集团的工具和说辞，进而危及本身的独立性和中立性，法律的正当性基础便面临重大危机。
（二）法治形式品格的封闭性和自我冲突
法治的形式品格，因缺乏道德论证，日益陷入形式化和系统性的自我冲突，致使法律改革和自我进步裹足不前。
这是秉持形式品格的现代法治对于社会道德困境回应能力弱化的一种结构性解释。亚里士多德早就指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[30]在现代社会的语境下，所谓制定得“良好”的法律，应遵循如下三个标准：首先，现代社会的“良法”，首要标准是尊重和保障“个体”的权利，满足个体的自由和平等式的权利诉求，并能为此提供便捷的救济程序。其次，就社会整体福祉而言，现代社会的“良法”尤其要协调好个体权利保障和社会公益促进的关系，当然，也定然会面对二者的相互冲突。[31]最后，现代社会的良法，要为流动的现代性提供一个稳固的秩序框架，形式主义和程序主义是现代“良法”的必要条件，富勒将其称为“法律的内在道德”。作为现代“良法”的表征的形式品格，实则蕴含有现代法律的运行逻辑，彰显了现代法律普遍适用、独立判断的自治性。个体权利的保障、个体权利与社会公益的协调，如果不能诉诸法治的形式品格，将难免复归旧秩序下的随意任性及压制迫害。就此而言，这一品格虽难免有僵化或摒弃情理之弊端，但仍必须为现代法治所坚持。
然而，上述“良法”标准，却往往给法律本身带来诸多挥之不去的“困惑”：对个体权利的保护，固然可因此获得人们的认可，但这种认可大多停留在满足需求的工具性维度，一旦法律与自身利益抵触，人们仍然难免对法律生出不信服之心；对社会公益的促进，本是法律的主要目标所在，但私权保护往往借力于对人们诉求的顺应而得以凌驾其上，在二者经常抵牾的情形下，社会公益往往面临诸多阻碍，权利话语偏斜化；对程序的遵从固然可以强化人们对于法律公平感的信心，但这种对于形式正义的信心却无力对抗人们对于实质正义的强烈向往，实践证明，现代法律的这一目标不周全性，往往是批评的主要来源，也常常会波及对法律程序不妥性的拷问。由此可见，现代法治的“道德困惑”，不仅是对各种“良法”标准的异化担忧，更是三大标准之间的彼此冲突，这是一种法律体系内部价值的系统性冲突，进而使得法律改革陷入彷徨不前的困境，社会“回应”功能有所淡化。
之所以如此，根本性地源于现代法治内含的价值是秩序优先，秉持权利独立于“善”。这一价值取向仅以个体权利关系为基本模式，而淡化了个体内在的道德品格判断，日益丧失其对于人的价值的终极关怀，抑制了好坏标准和善恶标准的存在。[32]以功利原理为内核的现代法治，日益失去了判断好坏的能力，而在某种程度上，其“唯规则是从”的立场将道德拒斥于规则之外，与其说是道德中立，不如说是无视主体情感式的道德判断回避，由此沦为道德“虚无”，不过这一“虚无”明显不同于之前的道德“混乱”——如果说在此之前，人们尚有道德选择余地，那么如今，道德选择反而成为累赘，因为不选择一定会比选择更有功利，人们可堂而皇之地诉诸规则来逃避道德，甚至可以规则允许来为不道德之事搪塞了。由此，在某种程度上，现代法治就不免沦为某些利益的浅薄说辞，为某些不道德行为加冕授勋。
总而言之，在现代社会道德趋向个体化的背景下，现代法治秉持个体道德中立的立场，侧重于外在权利的保护，放弃了对社会普遍道德的论证，因而，立足于社会普遍道德的社会公益和实质正义，并不能得到法律的支持，而不得不向个体权利和形式正义妥协。这种排除了道德内容的形式主义法治观念，开始遭遇前所未有的挑战，各种从形式法治向实质法治过渡之呼声日甚。[33]在现代道德困境面前，以实证主义法律体系为表征的现代法治，不仅无法有效回应社会道德困境，反而也将自身愈加卷入到道德困境之中，这可谓是现代法治本身的“道德困境”。
三、“人权”话语的复苏与法治道德困境的延伸
（一）“人权”与法治形式品格的结合
秉持形式品格的现代法治对于道德困境的“鸵鸟主义”，是20世纪下半叶以来的“人权”话语复苏的动因之一。[34]第二次世界大战后，各国纷纷将伦理色彩浓厚的“人权”写入宪法，并在联合国的主导下制定了一系列国际人权公约，将人权塑造为“普适性”话语——人权之为“普遍”性，源于人类社会成员的“普遍同意”，在此种意义上，“人权”就是当下社会的共识，足以承担“社会普遍道德”之重任。据此，法治对于人权价值的宣扬和保障，被视为法治走出形式僵化的一个重要维度，它实现了遵循形式品格的法治与社会道德的价值关联性。
在此背景下，无论是罗尔斯的重叠共识论，还是德沃金关于法律的道德阐释论，抑或哈贝马斯的商谈理性和公共领域理论，其理论意旨均在于，为现代法律体系开通与自然法联接的管道，缓解法治形式品格与社会道德困境的紧张关系。就此而论，以人权为主旨的自然法的复兴，是为现代法治重建道德根基的努力。一方面，虽然历经多重磨难并饱受质疑，但以形式品格为根基的现代法治仍是现代社会最为适宜的社会组织和治理方式；另一方面，理想的法治不能仅仅是形式主义或程序主义的，法律若想为人所自觉遵从并自觉信仰，就须得是与“社会普遍道德”相契合的“良法”。[35]因此，现代法律不仅应“制定得良好”，而且要承认法律体系的道德关联性，将“良法”标准与法律体系的道德基础予以有机结合，才能走出当下困境，实现其组织社会的使命。在某种意义上，这就是法律体系的社会根基所在，是法律体系生命力的现实源泉，构成了法律体系的正当性基础。承认这一道德基础，可以为患有道德焦虑症的现代人指明已经失落的道德良知，为被掩藏的社会普遍道德营造一个安身之所，从而凝聚社会共识，在此基础上，方能真正培育现代人对于法律的内在信仰。
“人权”话语的复苏，表面是对法治的形式品格的否决，但其实，在自然法的复兴浪潮下，法治的形式品格并没有因为上述责难而失去统治力。当代的人们一直徘徊在形式品格可能“极端化”的犹疑之中，但又无法割舍其给现代社会带来的巨大安定感。因此，尽管这一传统曾经在某种意义上给人类带来了困惑，现代社会还是选择坚守了这一传统，并以自然法的人权传统对其加以改造，尽量使其不脱离人类所预想的理想轨道。“人权”的自然法传统与法治的形式品格的结合，为实在法提供了一个超越实在法的评价尺度和检视标准，从而在一定程度上克服了形式品格可能的僵化倾向；而“人权”也成为违宪审查和宪法监督机制的核心精神，从而有效规避了传统自然法人权的“虚幻性”。这种结合，开启了当代法律与社会发展的基本模式：即通过道德评价促进法律发展，由此回应社会发展之诉求。近些年来女权主义、同性恋权利、安乐死等现实问题就是这种新的传统的展现。
（二）道德困境的延伸
不过，经过改造之后的法治形式品格，并没有根除其固有的道德局限；尤其在与自然法的人权传统结合之后，还可能滋生出更为严重的道德问题。现代社会因尊崇个人自主性，而导致利益格局纷繁复杂，道德冲突频繁激烈，对于此种复杂局面，法治的形式品格始终无力通融圆洽，只能退而求其次采取中立立场，秉持“权利先于善”的理念，试图将各种冲突交由主体自决，只要冲突不超出法律界限。而在人权传统复苏之后，这种冲突则借助“人权”话语愈演愈烈，冲突双方动辄将其诉愿上升至“人权”以寻求终极正当，法治由此压力倍增，进而陷入进退两难之境地——若在实在法层面上承认“人权”诉愿，则意味着相应义务的增加，随之而来的是众多而过分的诉愿效仿，有限的社会资源最终将陷入分配的困境；若拒绝承认，这些诉愿将会继续纠缠不清，而且实在法可能还会被冠以“恶法”之名，冲突加剧。不唯如此，掺入“人权”话语的法治形式品格，有可能会放纵人的自私自利本性，进而动摇实证主义的根基——人的自私自利行为一旦被戴上“人权”的帽子，将会拥有额外的“通行权”，而在社会上横行无阻。这在现代社会已经不足为奇，各种过度的权利主张频繁抛出，已经足以提醒人们注意这种权利传统的危害了，而不能仅仅以“多元”为名戴着“宽容”的面纱继续纵容。
总而言之，人权话语的复兴为民众的诸多新型诉求提供了话语支持，但社会资源显然无法满足那些过分而众多的愿望，由此形成了某种程度上的民众诉求与法治的稳定之间的紧张关系，进而影响到民众对法治的认同度。这也成为现代法治在人权话语的自然法复兴之后所滋生的新型困境所在：一方面国家不得不扩大政治机构，以应对包括维护社会秩序、促进经济发展、保障弱势群体利益在内的越来越多的事务；另一方面各式各样的权利诉求不断涌现，扩大的政治机构亦难免囿于有限的社会资源而有心无力，自由竞争时代的民怨沸腾虽有所缓解，但民众却越来越斥责政府的无能。这一切，均源于现代法治对于“人权”话语没有限度的偏爱。
四、法治形式品格与道德关联的内在紧张
（一）法治形式品格回应社会形势的两难处境
鉴于法治的形式品格对于现代社会秩序的高度重要性，法治的形式品格不宜轻易否弃。具体而言，在承认法治形式品格之于现代社会的积极价值的基础上，严格保持现代法治的程序主义、体系自治、普遍适用之品格追求，维持其固有框架。这是现代社会秩序维系之基本要求。不过，对于法治的形式品格的坚持，却会导致其与社会普遍道德之间产生一道无法跨越的鸿沟，这一鸿沟的出现，不仅仅是因为法律技术的局限（法律无法论证普遍道德），而是根源于现代法治对于个体价值的尊崇，在个体道德多元并立的情景下，唯有通过形式品格保证自身的中立立场，防止在法律中偏重某种道德而压制另一种道德。基于此，现代法治自身无法将社会普遍道德嵌入到规范和程序中去，否则将悖逆其权利先于善和道德中立之基本立场，有可能侵害个体精神自由。基于此，我们不能强求现代法治因“此”（寻求与社会普遍道德的契合）而失“彼”（法治的形式品格），妥适的做法，应尝试以一种既能维系形式品格、又可顾及普遍道德的立场，实现与社会普遍道德的价值关联，以此走出现代法治道德局限性。
另一方面，在“人权”话语复苏的背景下，现代法治虽在一定程度上实现了与道德观念的价值关联，但道德冲突却借助于“人权”话语而致冲突日趋激烈，进而形成对法律体系的巨大民意压力，由此导致某种程度上的民众诉求与法治的稳定之间的紧张关系，构成了现代法治在自然法复兴之后所滋生的新型困境。就此而言，缺乏规范内涵的人权，并不能担当现代社会普遍道德的重任：人权的“普遍”性在很大程度上却是“八面玲珑”或“左右逢源”的——人权内涵的广泛包容性，恰恰是“人权”规范内涵缺失的体现，它使得任何个体道德诉求均可诉诸其以获得正当性基础。于是，个体道德诉求便求得了与社会普遍道德的一致。这种一致，只能是最为肤浅的表面一致，它迎合了个体的欲望，并将个体哪怕是再浅薄或任性的一己之私粉饰为正当，因而，这种一致实际是个体利益诉求对于社会普遍道德的遮蔽，从本质上讲，是社会普遍道德的“虚无化”表现。此点也构成现代社会道德困境的深刻肇源。简言之，如果“人权”一旦被人的无度欲求所利用，就会立即将道德缺失极端化为“道德”泛滥困境，进而发酵业已十分严重的社会道德问题，乃至于动摇现代法治的社会根基。就此而言，当下部分学者所畅言的“实质法治”，如果脱离了形式法治的框架约束，那么其所引发的后果，必然是对此种危害的最佳注释。
在上述两难的情景下，问题便可化约为：既要在保持现代法治的形式品格的前提下实现其道德关联，又不至于因人权话语的泛滥而使得现代法治不堪其重。法治作为现代社会主导型的秩序维系机制，必然面临与社会发展相适应的课题。这一问题，正是法治在现代社会发展新形势下所遭遇的挑战：现代法治在其初期所面对的社会，并未提出多元道德并存且相互冲突的难题，因而法治对此并未过多考虑，而当这一问题为现代社会所无法回避之时，现代法治自然面临有关于此的“有效性”诘问，当其应对无力之时，甚至会遭遇“正当性”危机。另一方面，当法治的形式品格对于社会形势的发展有所妥协之时，法治却面临着一种无所约束的“开放性”风险，这一风险可能是现代法治所无法承受的，它最终会消损法治所赖以存续的形式品格，一旦法治的形式品格无从确证之时，现代社会便将有秩序失控之虞。法治的形式品格与道德关联之间，始终存有无从消解的紧张关系，如何缓解这一紧张关系，成为作为现代社会维系机制的法治发展史上的“元问题”。尤其在社会转型期，这一“元问题”倍加凸显。
（二）既有应对思路的不足与改进
既有应对思路普遍从民主参与立法、能动司法与自由裁量执法等维度展开，通过对法律体系内含价值的挖掘及其支配性地位的强调，并以严格的程序予以约束，尝试增强程序的协商功能，以求在自治的法律体系内部促成一种有关争议的价值共识，由此回应作为法治外部环境的社会实质正义之诉求。尽管各自的侧重点有所不同，但归结起来，这一思路可被称为有关理念、技术和制度的从自治型法向回应型法的系统转型。[36]各种应对思路其实是一致的，这是因为，在分享同一逻辑的法律系统内，理念、技术、制度之间，无一不是相互关联彼此作用的，对于其中任何一者的改造，必须得到来自于其他二者的有效支撑，而任何一者的改变，必然会对其他二者产生互动效应，进而影响到整体法律系统的品格。总体来说，这一应对路径的目标在于在法治的形式品格和回应社会形势的开放性中寻求平衡，但基本方式却是针对形式品格的改造——它虽谨慎地防范实质价值对于形式品格的消损，但这种改造却因为其所固有的与形式品格的内在悖反，而必然会不同程度地伤及形式品格本身；而且，更为重要的是，这一以实质正义为名的方式，在民意的期许下极易扩张，即使再严格的程序约束，也将无能为力，彼时，其与形式品格的紧张关系将时刻充斥于法律运行过程之中，法律运行在民意的阻滞下将举步维艰，法治所赖以存续的形式品格之正当性亦将被波及。就此而言，对于法治形式品格的维护，必须采取一种坚定的立场，否则各种冠之以“实质正义”之名的利益诉求必将钻营取巧（这一缺口如果被权力所利用，终将演化为极权主义），而不断腐蚀法治的形式根基。
在社会秩序维系的维度，社会构成一个整体系统，法律和道德分别是其功能子系统。作为功能子系统的法律，是自治性的，其内部运行逻辑不受同样作为功能子系统的道德干预。这一观念提示我们，可以在法治系统与道德系统之间寻找到一个沟通桥梁，该桥梁一方面能够将法治与道德联系起来，以保证法律体系与社会道德系统互动，同时可防止道德系统干预法治内部运行，以保护法治的形式品格，另一方面则可确保输入到法律体系中的“道德”经过了法律技术和法律制度的转换，由此可以具有明确的规范内涵，以防止道德泛滥危及法治的形式品格，进而造成因法律与道德冲突的社会无序。社会作为整体系统，必然能够提供这一平台，在现代社会的语境下，宪法正是社会系统为法律体系和道德提供的这样一种沟通桥梁。
五、宪法作为法治与道德系统的沟通桥梁的证成及意义
（一）宪法作为法治与道德系统的沟通桥梁的缘由
以形式品格为根基的现代法治，是以一套效力层次高低有分的“金字塔”式法律体系呈现。在这一规范体系中，宪法是“最高的规范”，即凯尔森所言“基础规范”，其他规范的效力由宪法取得。所谓“基础规范”，是指不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，那么，宪法的效力来自于何处？凯尔森认为，只有通过不断回溯，找到历史上第一个宪法，“这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力”[37]。由此可见，宪法作为法律体系的“基础规范”的效力来源，已经无法从实在法规范的层面上来求得，而只能诉诸一种“最后的预定”，“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范”。[38]
宪法作为根本法和最高法，当然不能仅仅凭据这一“假设规范”来获得效力，否则整个法律体系必然根基不稳。这一地位，也不能由各种制宪技术来赋予[39]，否则就混淆了宪法最高效力的“应然如此”和“实然如此”。它只能来源于一种社会哲学的思考。[40]
人类社会共同体发展的历史，就是人不断求得更好的生存和发展的历史。人的生存和发展的基本理念，在人类社会共同体发展的每个阶段，都是普遍性的法则。尽管在不同的时空语境下，人类的生活呈现出多元而色彩斑斓的图景，每一种生活都有其属于传统的生活方式，然而，“不论社会生活采取什么样的特殊方式，都存在某些为社会生活所必需的道德法则……这些道德要素汇集起来，就构成了可以适用于每种社会生活方式的一种道德标准”[41]。宪法是人的生存和发展终极价值的最高规范载体，也是人的生存和发展终极价值的内在化。“蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。”[42]
正是基于此，宪法是法律体系的价值基础。宪法对于人的生存和发展的终极价值的关注，对于整个法律体系具有辐射和整合的作用，“这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法”。[43]在此意义上，宪法是法律体系的价值基础和立法依据。就此而言，宪法绝对不能被狭隘化地理解为纯粹实证主义规范。宪法对于社会普遍道德的关注表明，宪法是有关人类美好生活的整体性谋划，而人的道德生活是人的美好生活的价值来源，因此，宪法必然要关注人的道德生活，否则就是对宪法的狭隘化，也是宪法与人类有价值生活的断裂。
宪法的效力来源于社会普遍道德，社会普遍道德构成宪法的正当性基础，宪法规范蕴含着社会普遍道德。其一，社会普遍道德在宪法与共同体生活之间架起了一座桥梁，宪法规范对于社会普遍道德的确认，明确地表明宪法与共同体生活的内在一致性，由此构成宪法的正当性基础。其二，社会普遍道德能够为宪法所承载的普适性人权话语提供一种立足于现实社会的价值理解框架，使之指向特定历史时空的共同体现实生活和具体诉求，从而也为宪法的实施铸造了厚实的社会基础。[44]其三，宪法对于社会普遍道德的确认，是树立宪法共识的过程。韩大元教授指出，“制宪的行为或者制宪的过程，就是把我们已经形成的一种国家和社会的共识规范化为一种宪法的内涵，也就是说通过制宪行为把一种共同的价值转化成为具体的宪法规范，使它成为宪法解释的一个依据和基础。宪法文本实际上就是社会共识通过一个制宪者的行为，使得共同的价值转化成为具体的规范的内涵”。[45]在此意义上，宪法共识不仅仅是基于人们的同意、通过严格的立宪程序而达成的有关宪法的一致认同，还是在宪法与社会普遍道德的动态互动过程中不断被建构起来的，以宪法为载体，以社会普遍道德为底蕴的一致观念。
就此而言，作为现代社会根本筹划的宪法，在确认现代社会的基本价值之外，还应当承担的一种使命就是，弥合现代法治与社会普遍道德之间的价值鸿沟，实现二者作为彼此独立的社会组织方式的功能补益，为人的道德生活型塑良善秩序。
（二）宪法作为法治与道德系统的沟通桥梁的意义
宪法作为现代法治与社会普遍道德的沟通桥梁，在不损害现代法治自治品格的前提下，在法律体系的效力来源维度实现了其与社会普遍道德的关联，从而可以以这一间接的方式将社会普遍道德的效力辐射至现代法治严格保持道德中立的立场，引导个体道德进行自我规范，由此走出了现代法治固有的框架限制。同时，基于这一桥梁作用，可以通过法律体系的合宪性解释（合宪性解释的来源是社会普遍道德），缓解现代法治因规范稳定性而与现实生活的固有张力，超越形式法治的僵化倾向，赋予现代法治实质性的稳定内涵。另一方面，在现代社会普遍道德被个体道德遮蔽的情景下，这一联接方式又为社会普遍道德提供了富有生命力的践履路径，有助于凝聚多元社会的价值共识，共促法律信仰和社会进步。
就宪法的内部结构而言，依据宪法对于社会普遍道德的表达所重新提炼的宪法价值体系，对权力、权利、义务三大宪法结构要素进行重新配置，可以有助于宪法以一种妥当而谨慎的权力立场、严格界定的负责任权利话语和强调共同体伦理的义务观念来积极回应道德困境，进而以符合共同体及其成员协调共进的立场，来重新调整宪法三大结构要素的关系，以帮助宪法完成上述道德使命。具体而言，人权作为现代社会的基本价值共识，若想升华为现代社会普遍而又必要的道德价值，就必须将其关注点从孤立式的个体转向身处于共同体中的真实个人、从外在的物质利益转向人的伦理内在，即人权需要申扬共同体的观念，以此超越自由主义式个体道德的局限，促进共同体及其成员的互动发展。此时，宪法作为“人权”价值的安身之所，其对于宪法权利的理解，对于落实人权的共同体观念，至关重要。[46]对于宪法权利的正确理解，既可严格限定人权的规范内涵，防止人权话语的滥用，又可在宪法体制层面上将权利观念与共同体精神两相结合。可以从对“宪法列举权利”和“未列举权利”的区分来严格规范人权的内涵，宪法列举权利，表明宪法担负有促使这些权利实现的义务；而未列举权利，则是作为宪法“努力实现的目标”，是对人权话语的限缩理解，防止以其广泛的包容性损害到成文宪法的权威，有效地克服了它的极端化倾向。此外，现代权利观念的发达，往往使人容易忘却或误解另一重要概念——宪法义务。应该说，宪法义务的价值是双重的，它一方面从“共同体”的维度确认了那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则，彰显了共同体的伦理意蕴，另一方面则在实在法制度层面上提供了规制道德退步、引领个体道德进化的法律设置。
代结语：转型期中国宪法的道德功能
在现代社会的语境之下，宪法是以“现代宪法”呈现的，即所谓的经典宪法。在经典宪法理论看来，宪法是近现代资产阶级革命的产物，它是法律体系的根本法，是现代法治的重要构成。对宪法的这一理解，本身就是现代性的观念。既然宪法是现代法治的构成，又是现代性的观念，那么宪法何以能够超越现代性框架，帮助现代法治实现与社会普遍道德的关联？经典宪法概念将宪法视为“社会契约”式的先验产物，不能解释宪法是如何产生和演变的；它将宪法和法律视为一经缔结便凌驾于社会之上的超然之物，以至于在很大程度上使宪法及法律与社会生活相脱节，由此滋生的形式正义与实质正义之争论经久不息；与社会生活的脱节，使得宪法摒弃了实质性的善恶判断，以冷峻的面相卓然独立于丰富多彩的道德生活之外，渐而降格为寄生于现代法治躯壳内的秩序维系机制。就此而言，产生于西方自由主义社会的现代宪法，无从担当起上述使命。
相较于西方自由主义式的宪法传统和宪法发展模式而言，虽然中国宪法强烈地需要以先进国家的宪法发展模式为业师，但中国宪法植根于中国的历史和文化传统之中，本身有诸多可挖掘之处，中国宪法本身的品格及其身处的厚重历史文化传统，构成中国宪法回应道德困境的利好因素。简单而言，这些因素包括：中国宪法所孕育其中的传统“家国”观念及其所具备的共同体主义品格；作为后进国家的“后发优势”，中国宪法可以在前鉴的基础上规避歧路，将成功的历史经验融入中国厚重的历史文化资源和中国宪法的独特品格之中，理性规划中国宪法回应道德困境之路；最后，中国现行宪法是世界上较为全面系统规定精神文明建设（道德是其主要内容）内容的宪法。
应当说，1982年宪法颁布以来，中国宪法学的研究进入蓬勃发展时期。但由于所处特定时期的主要历史任务的导向，中国宪法学尚未关注到道德困境问题。而在当下道德困境凸显、道德成为社会政治经济文化发展所不能回避的基础问题之时，尤其在明确了宪法与道德存在紧密的内在关联之后，中国宪法学理应有所回应。中国宪法学对于道德困境的这一现实状况，一方面源于西方自由主义式宪法发展模式及其理论的流行，另一方面则源于对中国宪法本身独特品格及相关精神文明规范的忽视。[47]从最本质的意义上讲，内生于中国社会结构（包括文化历史和现实诸多要素）、以中国宪法为蓝本和思考理据的宪法学理论，在当下中国付之阙如，以至于学界较多漠视了中国宪法自身蕴含的富有中国特色的、可供研究和建构独属于中国的宪法学理论的最佳素材，更丧失了以中国宪法为主线提炼中国法治原理、凝聚中国社会转型之价值共识、构建当代公共生活基本秩序的理论自觉。有鉴于此，中国法学研究应特别重视中国宪法的独特品格，要重视中国宪法中的精神文明建设条款，将其置于中国厚重的文化历史传统中去，以其为研究素材，提炼内蕴其中的社会基本规范与价值共识，在宪法学的整体学说框架下，论证以宪法正当性基础（效力来源）、宪法外部结构（宪法、法律体系与道德）和宪法内部结构（权力、权利与义务）为框架的宪法理论，从宪法学视角系统回应作为现代性危机深刻彰显且愈加严重的现代社会道德困境，以此弥补法治形式品格之不足，又不至于任由个体至上的极端观念泛滥，尝试以此构成中国宪法对于世界宪法的可能贡献。
（责任编辑：王金华）