上篇 研究篇
第一章 法学研究
第一节 法学研究概述
一、什么是法学研究
法学研究，亦称“法律科学研究”，是以社会现象中的法律或法为研究对象的一门社会科学。[6]法学研究是法律发展的结果。当人类文明出现了较为完整的法律规范体系，即成文法之后，才有法学研究这门科学，而法学研究又给法律的发展以至扩大到司法领域以巨大的影响。古代罗马法的高度发展，与出现专门从事法学研究的法学家分不开。法学研究的范围，包括法律的产生与发展、法律的本质、特点、作用、形式以及法律规范、法律制度和与之相关联的法律思想或理论。历史上不同时期、不同阶级、不同学派的法学家对此往往持有不同的看法。例如：有的从抽象的理性、正义或某种精神出发认为法学研究的目的在于探索亘古不变的理想法，使之成为现行立法的依据；有的从法律形式出发，认为法学研究应着重探索法律规范本身，而不作任何政治的或道德的评价；也有的从法的实际效用出发，主张法学研究的任务在于考察法与社会事实的相互关系。但是，法律是一种纷繁复杂的社会现象，是一定社会关系，特别是一定经济关系表述的反映。如果仅仅孤立地“就法论法”，或者主观抽象地研究法的问题，都不可能弄清法的实质；只有根据历史唯物主义的观点，既研究法律规范、法律制度本身的内容和形式，又把法与经济、政治、道德、文化等其他社会现象联系起来进行考察，才能作出科学的回答。
法学研习者的法学研究是一个循序渐进的过程，是一个从初级研究能力向高级研究能力不断提升的过程。因此，法学专业的学习分为三个层次，分别是本科生、硕士生、博士生三个从低向高的研究层级。[7]
首先，本科生这个层次主要的目标是学习和掌握法律的基本知识，包括法律的基本概念、原则、规则、体系，并且能初步运用法律知识回答现实中的一些法律问题，也就是有初步的运用能力。在这个层次上，要学习的法律课程很广泛，譬如刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、经济法、法制史、法理学等一系列课程，每门课程都有固定的课时，比较成熟的教材，要求掌握基本理论、基本知识和基本技能，着重在于掌握整个法律制度的框架和内容，培养法律观念和法律思维习惯。
其次，硕士研究生这个阶段，是在本科已具备基础理论知识的前提下，由普遍了解至个别深入，选择某一个专业进行攻读，学习研究的范围集中在某一个学科领域，有足够的精力和时间对本专业的相关知识作比较系统和深入的学习。在这个学习过程中应有两个方面的收获：一方面须加深自己的理论功底，另一方面要掌握必备的研究方法。
第三，博士研究生阶段须广泛阅读理论读物和专业书籍，掌握更多的资料和信息，在更为广阔的视野下观察、研究法律制度，不仅要对已有的研究成果吸收、消化和利用，还要不断从国内外的最新的研究成果中吸取营养。在掌握丰富的法律、经济、社会、文化、历史资料的条件下，运用各种研究方法就某些专题进行开创性的研究，法学研究能力和研究方法整体均须提升。
以上是三个不同层次的法学专业学生应该达到的学习目标，这些目标的实现均需要进行专业的学术训练，尤其是研究生阶段，侧重法学的研究方法与能力，法学论文写作则是研究生研究方法掌握状况与研究能力的表现载体。美国法学院的学生戏称自己过着“地狱般生活”，虽然这个说法带有调侃的味道，但法学院的日子过得确实非常辛苦。单说法学论文写作，就很难应付。而美国法学院对学生学术训练很重要的课程设置就是法学论文写作。
法学专业学生的学术训练具体包括哪几个方面？以下借用研究生培养的基本技能来说明。
图1-1 研究生培养的基本技能
上图勾画出研究生培养需要的基本训练有三方面的内容。学科知识是研究生应该掌握的基础知识，是第一层次的训练；研究技能是研究学科知识的技能，是第二层次的训练；创新能力是研究能力达到的最高层次，也是最高层次的训练。
（1）广泛的学科知识。包括法学学科基础知识和交叉学科的基础知识。
（2）综合的研究技能。包括研究思路清晰，并能有效地口头表达和写作交流；实践设计和实施的能力；文献阅读、评价和综合能力；以及深厚的专业知识。
（3）突出的创新能力。包括选择重要科学问题的能力和创新能力，这两项能力是研究生培养需要达到的目的，是产生new idea的能力。
研究生阶段的学习不是当收音机，不只是接收他人的观点，而是要自主分析、积极讨论，提出自己的观点，其核心就是“研究”，应该具备法学研究的能力，研究法律的概念、原则、体系或制度等，评估其存在的可行性、合理性或进行价值判断等。
法学是一门系统的科学，法学研习者可以从三个不同的角度研究：
一是从法学的横向与纵向方面研究。既要对法学进行历时性研究，如考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究，如比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系。
二是从法学涉及的法律关系方面研究。既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用。
三是从法学的理论基础与实践应用方面研究。既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。
长期以来，我国法学界基本上是在将法学划分为“理论法学”和“应用法学（大体上也就是所谓的部门法学）”的基础上[8]，相对应地把法学研究划分为“法学理论”研究与“部门法学”研究，两者相辅相成。理论研究的功能在于从法学世界观和方法论上思考法的本体、本源、本质与理念、价值，不是停留在阐释知识性的“是什么”的层面，而是进一步追问哲理性的“应当是什么”以及“为什么”。[9]因此，理论研究如同一张地图，对具体部门法的制度研究具有指引、考量和批判性反思的作用，一项关于具体法律制度的研究，如果缺乏理论的指引，不仅不能对制度的完善提供具有指导性的研究结论，还可能因过于靠近、迁就现实而失去对现实的客观评价和批判能力。
二、走向开放的法学
法学作为人文社会学科领域的皇冠，既强调专业理论的精巧性，又要求对社会的认知与协调力，还有对前述两者内容的综合表达能力，尤其是严谨的书面表达。对于法律制度和实践，法学应该保持一种开放和包容的态度，对于所有有利于解释法律现象和法律问题成因的科学方法，都予以接受。
1.中国古代法学：辩证方法与分析方法
在中国古代，包括政治、法律、伦理在内的各种社会现象的研究都有着不同于西方人的独特个性和思考方式。“从方法论的角度看，中国古代的认识方法主要体现在辩证方法和分析方法两个方面。”[10]
一是传统法学的辩证方法。中国古代以“天人合一”观念为指导思想，该观念即一种整体思维的方式，以人和物为整体，整体包含各个部分，各部分之间密切联系，了解各个部分必须了解整体，从而指导人对法律及人际关系辩证地思考与分析。《易经》中的“观其会通”，强调事物与事物之间的统一关系。《庄子》中的“泛爱万物，天地一体也”体现天地万物是一个整体。要考察事物的两个方面。《周易大传》也提出“一阴一阳之谓道”“刚柔相推而生变化”的精湛命题，强调事物对立面的相互转化是变化的根源。
二是传统法学的分析方法。儒家主张“思辩”，《中庸》提出：“博学之、审问之、慎思之、明辩之、笃行之”，“故君子尊德行而道问学，致广大尽精微”。这实际上就是要在所谓的“思辩”中关注微观分析和观察的方法。墨家也是比较注重分析方法的，《墨子》中的《墨经》《经说》显示出墨家的分析思维的光辉成就。
儒学在中国古代已成为显学，它不仅是一种学术形态和指导思想，且具有解释学和方法论的功能。儒家自始以解释和阐释西周以来的典籍为宗旨，宗法社会的西周影响着儒家学说具有一定的宗法色彩，其特点是重现世而轻来世、重社会而轻自然、重了悟而轻逻辑，这些特点一直规范着儒家各派的解释系统。[11]
2.中国近代法学：归纳法和实证法
清朝末年，严复先生在《西学门径功用》一书中提倡归纳法和实证法。严复先生在《名学浅说》中对中国学术的研究方法提出批评，认为中国学者的学术方法有缺陷，主要体现在只注重玄思冥想和观念演绎，而轻视对事实的归纳和考证。他指出：“牛有牛之体，牛有牛之用；马有马之体，马有马之用。不能牛体马用，马体牛用”，中西文化各有特色，既有“体”的文化，也有“用”的文化，两者不能混同，“中学为体，西学为用”在中国根本就行不通；再有，“拘泥于言辞、思维笼统模糊也是中国学术分析方法不发达的表现”。[12]在这种模糊性思维的影响下，中国古代法典表现出法律条文的用词多歧义，缺乏明确界说的弊端。王国维先生对中国传统研究方法与严复有同感，力导归纳、实证方法，指出要以实证史、以史考实的“二重证据法”，推崇求实、求真的实证精神。
3.传统法学之辩：“中学为体，西学为用”
随着西方法文化的输入，中国传统法学的研究方法开始被打破，处于封闭状态的法学研究面临着方法论上的挑战，体现在以下三个方面。
其一，在西方功利主义的影响下，中国法学已有的务实倾向得到进一步的深化，人们意识到富强之道在于要用学问解决现实的问题，而不在于在纸上研究经书，法学学者们渐次开始转变研究方法，从注重求实、求真的整理、考释的特性开始向有现实意义的创造和阐释转化。
其二，在科学主义及其实证精神面前，要求国人用科学的标准看待一门学问，即用归纳、实证和演绎结合的方法来进行研究。
其三，西学的输入使知识分化和学科分类成为一种趋势，新兴的学科诸如经济学、政治学、法学等都要求有一套自身的学理系统和研究方法。[13]张之洞提出“中学为体，西学为用”的观点渐次为学者们所接受。中国法学在与西方法学接触之初，中国学者已经看到了中西文化及其方法的差异，希望以西方学问之长来弥补中国学问之短。西方的法律话语和法律制度迅速取代了中国固有的法律话语和法律制度。开始时是民法法系的方法充斥了中国的法律学域，其中“以沈家本、杨鸿烈、陈顾远等人为代表，在他们的著述中可以看到对西方法学某些观念和方法的运用”[14]。“其后，一批接受现代法律训练的学者，更加自觉援用西方法律制度的知识类型与研究方法‘重构’中国古代法律制度的情形渐次突出，最终成为一种支配性或主导性的研究范式”。[15]
1.学术研究跨学科
现有的司法实践表明，中国法律制度的问题往往发生在不同法律学科的交叉地带。如刑民交叉领域中的问题，涉及刑事法和民事法的关系、刑事追究与民事追究的优先顺序以及刑事管辖与民事管辖的冲突等问题。[16]如果各不同学科的研究者守着自己的“一亩三分地”，只对属于自己领域中的法律问题作出解释和评论，对于超出自己学科领域的法律问题，既没有解释的能力，也没有研究的兴趣，“仅仅站在法律之内看法律”，难以走出自说自话、循环论证的“逻辑怪圈”。
因此，针对以上法学研究的局限性，一些学者提出了“从法律之外看法律”的研究思路，并渐次形成一个共识：学术研究是跨学科的，学科名称有时候只是一些标签而已。科学家兼小说家C.P.斯诺在1959年提出人文文化与科学文化的对立，此后“两种文化”的观念就深入人心。自1970年以来，以生物学家爱德华·威尔逊为首的一些知名学者提出了融合“两种文化”的主张。1998年，威尔逊出版了《协同：知识的统合》一书，全面地阐述了他关于知识整合的主张和展望，主张人首先是物理性、生物性的人，然后是社会性的人，所有的“以人为本”的学科发展都将不可避免地与社会生物学建立“联姻”关系[17]，法学也不例外，现代法学正经历着人文社会科学与自然科学的整合，即从“法律与社会科学”到“法律与科学”的回归过程。
法律是人类思想和社会活动的重要组成部分。我们可以把人类关于世界的知识按两种观点进行分类：一种是把复杂的现象提炼为原因和结论，尽可能总结出其重复发生的规律；另一种则是将知识用作行动的指导。在第一种情况下，我们研究事物本身，由此发展出理论科学，诸如数学、物理学、经济学等；在第二种情况下，我们研究的乃是使事物符合我们需要的手段，就此转向应用科学，例如工程学、医药学、法学。比较一下法学和医药学，我们可以发现：二者都旨在为一套庞大的实践性规则提供理性基础；二者都是源于将各种科学应用于实际的健康和疾病、民事活动和犯罪诸问题的解决。具体而言，医生综合了物理和化学、生物学和心理学，从而构成具有特定目的的原理；法学家则取法逻辑学、心理学及社会科学，以协调和解释法律规则并确定权利。[18]
2.现实问题跨学科
作为一门独立的学问，法学有其独特的知识体系和研究方法，这是法律人就法律问题进行沟通，形成共识的前提。但是，现实问题往往是不分学科的，面对复杂的社会问题，需要综合运用多学科的知识和研究方法。比如，环境法问题的研究，不仅需要精通环境法，还必须能够综合运用法理学、宪法、行政法、民法等的知识；不仅需要法学功底，可能还需要一定的环境学、环境政策学方面的知识。又如行政法学研究，传统的行政法学主要是合法性研究，运用传统的以请求权为基础、以当事人之间的争议和法律适用为核心的分析方法，形成了以司法审查为重心的学科关怀。这种研究对于缺乏法治传统的中国而言至今仍然是最为根本和重要的。但是这种研究永远不能告诉我们如何形成好的政策，如何在合法性的基础上避免政府失灵，提高政府监管绩效从而实现“善治”。针对这一问题，20世纪80年代国外行政法学的研究开始发生重大变革，美国在传统“传送带模式”的基础上产生了“专家治国模式”“利益代表模式”“成本收益分析模式”，英国在“红灯理论”的基础上发展出“绿灯理论”“黄灯理论”。这种新的研究范式将政府规制的分析框架引入行政法学，综合运用多学科（包括经济学、政治学、行政学、社会学等）的研究方法，强调行政行为合法性与有效性的并重，缩短了学术研究与真实世界之间的距离，为本国的监管体制改革和政府绩效的提升提供了充分的理论支持。[19]
立法论和解释论是两种不同的法律研究、法律思维方法。在大陆法的体系之下，无论是在问题意识和方法路径上都注重区分立法论和解释论。日本学者铃木贤教授认为，立法论“是从立法者的立场出发，面向未来研究和思考最理想的法律，并进行具体的条文设计。解释论是站在法官的立场，在现行法的框架内通过对现行法律进行逻辑推论，针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论”。[20]
立法论和解释论的具体区别表现有[21]：一是立法注重法律的应然，解释论注重法律的实然；二是立法论理念中认为存在完美无缺的法律，解释论理念中则认为不存在完美无缺的法律，只有解释得比较好的法律；三是立法论者是理性至上者，而解释论者不是理性至上主义者；四是立法论注重一般法律问题研究，而解释论非常注重个案特殊性的研究，以弥补法律的不足和漏洞。
长期以来，我国法学理论界偏好立法论而忽视解释论，理论研究成果脱离司法实践，这既不利于为法律的适用提供理论指导，也不利于真正推动立法的进步。单一的立法论研究方法，使得立法研究成果丧失引导司法实务的能力。因此，从立法论转向解释论，可以在理论研究和司法实践之间建立一条融贯直达的通途，有效沟通法律研究和司法实践，为裁判者准确阐释法律、寻找诉争案件的裁判依据提供方法指导，保证法官准确发现、解释和适用法律。我国的司法解释正好弥补了立法上的不足，为裁判者准备阐释法律和适用法律提供正确的指导。
综上所述，法学学人首先应该精通法学的方法，保持法学的独立品性，避免重蹈以往用政治或经济思维解决法律问题的覆辙；同时，应重视其他学科的研究成果和研究方法，发挥知识整合的作用；着眼于解决现实问题，以问题导向，而不是学科或方法导向，否则“就如那些要按照解剖知识一直控制自己走路姿势的人有跌跟斗的危险一样，那些试图在方法论思考的基础上从另一方面来规定他的工作目的的专家学者也会遇到类似的情况”[22]。
三、法学研究目的
法学研究的根本目的应当是发现法律运行的规律，提出富有解释力的法学理论。而要达到这一效果，研究者应区分“法制”与“法学”，注重从法律之上和法律规范背后发现具有影响力的因素，并提出相应的理论命题。
首先，法学研究者应当区分“法制”与“法学”，注重研究法律规则和社会中的法律现象，如法律活动、法律观念、法律历史等，同时研究与法律相关的政治、经济、社会、伦理等问题。人文科学研究不同人的社会主体属性，而法学研究人与人之间关系确立和维持的法律规则。法律规则由国家制定或认可并由国家以强制力保证实施，以国家主权分配权利和义务、权力和义务，安排社会整体利益、群体利益、个体利益，决定社会中人与人之间关系的性质和状态，其是否公平正义直接关系到社会是否公平正义。法学因法律规则而生、为法律规则而存，可以说，法学研究法律现象和与法律相关的问题均服务于研究法律规则，如法律史学提供历史的经验和教训，比较法学分析不同国家法律实践的利弊得失，理论法学以各种方式解释法律规则的正当性和逻辑性，等等。
其次，法学研究者应该揭示法律规则与法律现象背后的制约因素。真正使法律成为一门科学的是法律规则背后的制约因素，这些因素与一个社会的政治、经济、文化、传统密切联系在一起，法学研究者唯有将这些制约因素揭示出来，才能呈现自己的研究成果。“法学”领域的命题一般都是解释性的命题，如解释某一制度实践的类型或者模式，解释某一法律问题发生的原因，揭示制度实践的变迁规律。研究者通过“我发现……”的方式将其揭示出来，并作出抽象的理论概括，就完成了“认识世界”和“发现规律”的使命。
第三，法学研究者应该善于在实然层面“发现问题”，在应然层面“解决问题”。法学研究有应然层面和实然层面之分，但最终的指向一定是实然层面的法律规则——历史的或者现实的法律规则。从历史或现实的法律规则出发，分析和解释其价值、功能，提出应然意义上的立法建议以求改变现实的法律规则，阐释法学研究的价值、作用和基本路径。由于现实的法律规则是以国家作为单元的，法学研究只能以国家作为本位，法学研究必然而且必须落脚在本国的现行法律之上。法国人研究罗马法产生法国民法典，德国人研究罗马法和日耳曼法产生德国民法典，日本人先研究法国民法典转而研究德国民法典产生日本民法典，历史上似乎没有出现过例外的情形。[23]研究者首先应该有质疑的勇气，在阅读经典书籍、了解学术动态和法律实践等信息的基础上，以创造性、逻辑性、开放性为宗旨，“学以致用”，提出解决法律问题的方案和对策。