第一节 商业秘密保护法的确立与作用
引导案例
一、商业秘密保护法的概念与特征
商业秘密保护法是指调整商业秘密开发、利用、转让与保护等过程中产生的社会关系的法律规范的总和。其中，商业秘密开发既包括对新的制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序等技术秘密的研究开发，也包括对营销计划、经营决策等经营秘密的开发；商业秘密的利用是为发挥商业秘密的效用而实施的积极行为，如商业秘密实施与许可等；商业秘密的转让是商业秘密权人作为让与方将商业秘密及其权利让与受让人的行为；商业秘密的保护问题包括对商业秘密采取保密措施并依法打击不法泄露、盗用、利用商业秘密的行为等。
根据产生方式的不同，商业秘密保护法分为商业秘密制定法、商业秘密习惯法和商业秘密判例法。商业秘密制定法是指有立法权的国家机关依据立法程序制定的具有法律效力的规范性文件，而商业秘密习惯法和判例法则是国家赋予现实生活中已经存在的习惯、判例以法的效力所形成的结果。而形式意义或称狭义上的商业秘密保护法，是指由国家立法机关制定的并被冠以“商业秘密保护法”或类似名称的成文法典，如美国的《统一商业秘密法》；实质意义或称广义上的商业秘密保护法，是指国内或国际范围内所有关于商业秘密保护的法律规范，如对商业秘密进行规范和保护的《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPs协定》）及我国的《合同法》《反不正当竞争法》《劳动法》《刑法》等。
商业秘密保护法不仅具有法律的一般特征（如国家意志性、强制性、利导性和规范性等），而且具有自身特性。突出商业秘密保护法律关系的特殊性，便于我们把握商业秘密保护法区别于其他法律的特性。具体而言，其特征包括以下几个方面：
1.强调针对商业秘密的特殊性进行差异化保护
作为知识产权法的下位法，商业秘密保护法擅长客体立法，即通过立法形式对认为需要加强保护的对象进行选择性的规范，最终形成保护的对象和不保护的对象的两元划分。在商业秘密保护法的实践中，无论是哪种模式都习惯从保护对象——商业秘密入手，进行差异化保护和规则设计。这突出表现在：立法者首先需要对商业秘密的合理范围进行确定，进而根据商业秘密的重要程度对商业秘密确定不同的密级，实现差异化保护和规则设计等。这种特点具有较强的灵活性，同时能够反映不同社会发展阶段的不同需求。
2.强调对行为的规制
立法者在对商业秘密保护法律规则进行设计时，擅长围绕重要行为节点进行立法，如针对商业秘密的开发、利用、转让、保护等行为，重点加强对以下行为进行规范：一是以盗窃、利诱、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密的行为；三是违反约定或者违反法律规定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；四是第三人明知或应知商业秘密是他人非法获取、披露或者使用的，而仍然予以获取、使用或者披露的行为。这些行为不仅是理论上解释加强商业秘密法律保护的主要原因，也是实践中引发利益争夺的重要节点，在各国的商业秘密立法中已成为关注的重点。
3.兼具技术法与伦理法的特性
在商业秘密保护法的主要内容当中，对商业秘密的认定、归属、商业秘密权行使方式以及侵害后损害赔偿额计算等具有强烈的技术性；与此同时，对商业秘密的正当性等问题又具有显著的伦理性，如在我国实践中所形成的师徒之间、家庭成员之间的商业秘密保护习惯（法）往往受制于道德伦理约束。因此商业秘密保护法兼具技术法与伦理法的特性。
商业秘密保护法作为知识产权法的下位法之一，与其他知识产权法（如著作权法与专利法）之间存在着紧密的联系。
1.在保护对象和价值取向上的一致性
商业秘密保护法和其他知识产权法的保护对象具有一致性，即商业秘密与作品、专利、商标、域名等都属于知识财产，同时也都体现了平衡私权和公共利益的价值取向。立法者通过对“智力成果”或其他有商业价值的信息设定专有权以确保权利人的合法权益不受侵犯，而未设定专有权的其他信息则处于公有领域，公众皆可自由使用该信息。这样既保护了权利人的私权又有效地促进了公共利益的实现，体现了知识产权法的基本价值取向。
2.在功能上相互补充与协调
商业秘密保护法、著作权法、专利法等在功能上能够相互补充和协调。它们各自有不同的调整对象和功能，这决定了它们往往可以从不同的角度对同一事物给予不同的保护（如计算机语言汇编技术所生成的序列与程序以及KNOW-HOW）。对此，需要将以上法律规范加以综合应用以充分发挥它们相互协调与补充的功能，并有效地维护知识产权主体的利益，由此鼓励科技开发创新活动。
拓展贴士
二、商业秘密保护法的作用
我国现行的商业秘密保护法对遏制侵犯商业秘密现象、维护社会经济秩序的正常稳定进行起到了相当重要的作用。
一般认为，维护商业道德和市场秩序是商业秘密保护法最基本的政策目标，也是最基础的作用。所谓商业道德是指道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用。具有广泛认可度的道德规则不仅可以推动商业秘密保护规则的形成，也对现有规则提出了更高的要求。在英美国家形成的早期商业秘密保护判例中，法院习惯以商业道德为标准去衡量各方的行为，并为人们提供了判断商务活动是否符合道德规范的商业道德行为准则。所谓市场秩序则指市场生产经营主体合法交易行为与违法交易行为及其客观后果的总和。商业秘密作为一种资源，与生产经营活动密切相关，容易成为交易对象也容易成为市场主体争夺的对象，因此可能造成商业道德沦丧和市场秩序混乱。就此意义而言，借助商业秘密保护法及有关政策来评价、约束和规范市场秩序并维护商业道德意义重大。如今，商业秘密保护法具有促进竞争与遏制不正当竞争的双重作用，不仅强调了对诚信商业经营、诚实信用等商业道德的重要性，还规范了市场秩序的基本行为，通过各种利益平衡，实现其社会功能和作用。
商业秘密保护法具有鼓励技术研发的作用，主要表现在以下方面：第一，承认人们对其耗费时间、金钱及投入劳动所得到的技术成果及其秘密事项等享有合法的利益，通过商业秘密保护使社会公众要付出一定的代价才能够得到这些信息，并排除了未经授权的使用与开发行为；第二，依法获得的商业秘密权并不禁止他人可以通过自主研发或反向工程而获得相同的技术成果，竞争机制的引进也是对研发的促进。
在传统的商业秘密法律保护的理论基础——竞争秩序维护说、保密关系说、诚实信用说与财产权说等不同学说当中，财产权说已被普遍接受，因为该理论在保护商业秘密开发人与权利人的权益方面的解释作用最直接。保护商业秘密开发人与权利人的合法权益在商业秘密保护法当中主要体现在以下方面：一是扩大义务人与责任人的范围，原则上任何社会主体侵犯了商业秘密都应当承担相应责任；二是承认并确保开发者及相关利益主体享有财产性权利；三是对侵害商业秘密行为的归责原则采用过错推定；四是增加侵害商业秘密的行为人应当承担责任的方式，包括事先的行为保全，事后的侵权责任、缔约过失责任以及违约责任等。
以商业秘密形式得到保护的信息可能存在着不为人知且对社会有害的信息，因此，商业秘密保护中需要设置公众利益等法律底线。在特定情况下，秘密本身不能受到法律保护，即便属于受保护的对象，公共利益的需要也可能优先于商业秘密的保护。如为维护公共利益，可以要求商业秘密权利人向特定主体或有关部门予以信息披露。不过，为避免假借公共利益而损害商业秘密权人合法权益，国家不仅需要对信息本身进行实质性的审查，同时对审查程序进行严格控制，也需要对披露的范围及补救措施等予以考虑。
三、商业秘密保护法的立法模式
严格意义上讲，立法模式是指一个国家创制法律的一般路径、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体。[1]由于立法制度和立法规则是构成立法模式的基本要素，作为立法结果外在表现形式的法律类型与法典形式也就成为静态考察不同立法模式的重要方面。概括而言，世界主要国家和地区对商业秘密保护的立法模式大致包括两种：一是分散立法模式，即将保护商业秘密的规范分散于不同的法律规范当中，如德国、日本等国就采用这种立法模式；二是统一立法模式，如美国制定统一的商业秘密保护法（典），我国台湾地区就采用这种立法模式。
分散立法模式一般是早期对商业秘密进行法律保护时所采取的方式，其优点在于灵活性，即能够根据现实需要快速实现对商业秘密的保护。即便是在基础理论和具体制度上仍然存在较大争议，也影响不大。分散立法模式又包括两种模式，即通过侵权行为法和合同法对商业秘密进行保护的模式和通过竞争法对商业秘密进行保护的模式。法国、意大利等国采取的是第一种模式，而德国、日本以及我国台湾地区采取的是第二种模式。
在我国大陆，虽然还没有制定专门的商业秘密保护法，但是基于对商业秘密保护的实际需要，立法者早就通过《民法》《民事诉讼法》《合同法》《劳动法》《反不正当竞争法》《保守国家秘密法》及《刑法》等法律规范实现了对商业秘密的保护。这种立法模式的弊端也较为明显。主要表现在：由于保护商业秘密的法律规则散见于诸多法律法规中，而这些由不同部门制定的法律法规不仅容易导致法律体系内部效力上的冲突，也容易出现内容的片面性，从而直接影响法律的适用及执行。
统一立法模式常见于市场经济高度发达、知识产权保护水平比较高的国家和地区。自美国1979年制定的《统一商业秘密法》开创专门立法先例后，英国、加拿大、瑞典、日本、法国、德国、欧洲经济共同体等国家和国际组织的立法机构或法学研究机构都提出制定专门的商业秘密法的建议，其中部分国家已经颁布单行的法律，如瑞典于1994年颁布《商业秘密法》。这种立法模式的好处不仅在于可以避免分散立法模式存在的诸多弊端，也可以通过对商业秘密的定义、范围、属性、侵权的救济方式等规定而实现对商业秘密全面系统的保护，并推动良好的保护环境形成。当前制定专门的商业秘密保护法或专门的技术秘密保护法已成为国际立法发展的一种趋势，这必将影响到我国的立法，不过这种模式对立法技术水平的要求比较高。
四、我国商业秘密保护法的法律渊源及体系
商业秘密保护法的渊源是指由国家有权机关制定或认可的商业秘密保护法律规范的具体表现形式。与商业秘密业务有关的现有法律、行政法规、司法解释、国际条约及其他相关规定主要有：
1.法律
最典型的有《民法通则》《反不正当竞争法》《劳动法》《劳动合同法》《科技进步法》《促进科技成果转化法》《合同法》《刑法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政复议法》《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》等。
2.司法解释
最典型的有最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》最高人民法院《关于适用〈仲裁法〉的若干问题的解释》等。
3.部门规章
最典型的有《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等。
4.国际条约
最典型的有《TRIPs协定》《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）等。
商业秘密保护法的体系，是指一国的全部商业秘密保护法律规范按照一定标准分类组合所形成的，具有一定纵向结构和横向结构的有机整体。我国商业秘密保护法的体系构成详见下表：
