第一章 导论
一、选题意义
2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《侵权责任法》，该法于2010年7月1日正式实施，其中被称为“互联网专条”的第36条[1]，专门规定了网络侵权责任制度[2]，其中第2款和第3款即通常所认为的“提示规则”和“明知规则”。第36条从其诞生之日起就备受关注，学者对其亦毁誉参半。在此，笔者暂且将学界观点分为两派：一为“褒扬派”，二为“贬抑派”。前者认为《侵权责任法》第36条为解决网络侵权问题找到了出口[3]，表现出“技术中立”思想，其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡[4]，体现了立法者与时俱进的精神。但更多学者属于后者，表达了对其负面效果的担忧[5]，网络侵权责任的条文内容十分简单，这部法律并没有能够真实反映网络侵权的实际情况。[6]在“宜粗不宜细”[7]、忽视表达自由保护和利益平衡的立法观念下，网络服务提供者侵权责任规则存在立法空白、立法模糊和立法矛盾之处。[8]而且第36条对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的制度安排略少[9]，其所产生的理论制约因素，体现在权利冲突、体系冲突以及导向失灵这三个方面。[10]
笔者认为，诚如学者们所言，简单的一条三款规定难以适应互联网技术的不断发展，条文本身过于笼统，适用性差，缺乏可操作性。例如，“知道”的内涵与外延是什么？什么样的“通知”是有效的？何种情况网络服务提供者采取的措施才算“及时”？网络服务提供者采取的“必要措施”又包括哪些？而且我国《侵权责任法》采取的是概括与列举并用的立法模式，该条未界定“通知”的适用范围，对著作权、商标权以及专利权侵权适用同一规则，可能导致结果不公平。按照条文的规定，只要被侵权人发送通知，网络服务提供者就应当及时采取必要措施，未对权利人发送通知设定“门槛”，程序配套制度缺失，导致制度被滥用，这一现象已非常严重，不可不察。条文中网络服务提供者的主观过错没有得到区分，无论是故意还是过失对其统一配置过于沉重的“连带责任”，可能阻碍互联网的发展。
但是，民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性，调整互联网上侵权的法律规则难以保持这样的稳定性。[11]侵权责任法作为基本法律而非单行法，有比较强的张性。网络侵权的条文不宜太多，应当具有原则性，如果对搜索、链接、缓存等网络服务提供者的责任作出规定，很快就会落后。[12]应该说这种原则性、宣示性的规定有其积极的一面，因为任何一项制度，决不会绝对有利而无弊，所谓“得失”也只是根据其实际利弊而判定。[13]抽象、原则性规定是一种立法技术，如果立法者致力于网罗社会生活中的一切重要事实，势必会选择一个“巨无霸”的法律数据库；如果立法者希望法律能够适应社会生活的流变，则会选择微言大义，规定抽象的一般条款。英国著名法学家哈特把这种情形分别称为“青蝇之眼”与“苍鹰之眼”，可谓形神兼备。[14]因此，细化的任务留待专门的司法解释，笔者在本书结束之际，将以草拟针对《侵权责任法》第36条司法解释的方式，作出相关的制度设计。
二、研究现状
就笔者视野所及，目前国内专门系统地研究网络服务提供者知识产权间接侵权的著作尚不多见，大多数学者仍以某一类型的网络服务提供者或某种具体的权利客体为切入点进行研究。国外学者的研究也从早期的版权间接侵权发展到现在的网络服务提供者商标间接侵权，特别是对电子商务平台的商标帮助侵权讨论较多，而在网络环境下，专利间接侵权研究很少。
学者王迁、王凌红早在2008年就在其专著《知识产权间接侵权研究》中构建了自己的理论框架，并以此为基础在版权间接侵权中详细论述了网络服务提供者的间接侵权规则，不过该书对网络服务提供者间接侵犯商标权涉及甚少。随后成晓娜博士的《论网络侵权行为的特殊性与立法对策》一文，在第二章中以专章形式分析了网络服务提供商的侵权责任，按照网络服务提供商功能的不同分别论述了各类服务商的归责原则和构成要件，但限于该文的研究主题，全文也未更系统地分析网络服务提供商知识产权间接侵权问题[15]，不免遗憾！
2013年应该说是研究成果丰收年，共诞生了四篇与网络服务提供者知识产权间接侵权相关的博士论文，八十余篇的硕士论文，九十余篇的核心期刊论文，可谓“汗牛充栋”。[16]就博士论文而言，第一篇是于波博士的《网络中介服务商知识产权法律义务研究》，该文着重分析了作为电子商务中枢的网络中介服务商的知识产权义务，而网络中介服务商主要包括网络接入服务商、网络平台服务商和信息定位服务商三类。设定网络中介服务商知识产权义务必须考虑适当性因素，义务因传播对象、经营模式及盈利因素的不同而不同。具体来说，网络中介服务商的知识产权义务体现为保存和提供用户身份信息的义务、注意义务、审查义务及断网或封账义务等四种义务。[17]于波博士的这篇论文从精细化方向建构制度，研究也更深入。第二篇是宋哲博士的《网络服务商注意义务研究》，此文在注意义务的基础上确立了网络服务商的可归责性，通过“滑动”的注意义务标准，在个案中根据具体情形灵活判定网络服务商的注意义务。[18]第三篇是徐伟博士的《网络服务提供者侵权责任理论基础研究》，在文章中，作者采取不断追问的方式，在不断后撤中，从理论根源角度探讨了网络用户利用网络服务实施侵权行为时，网络服务提供者何以要承担侵权责任。[19]这篇文章的研究更具有基础理论意义。第四篇是程艳博士的《知识产权间接侵权研究》，作者认为间接侵权在“扩张”知识产权人专有权范围的同时，必须考虑到相关产业的竞争利益、社会公众分享技术成果的合法权益。[20]而硕士论文研究领域以网络服务提供者著作权间接侵权为主，侵权主体涵盖了搜索引擎、视频分享网站、开放平台、微博、P2P、博客等，在此不一一列举。但在如此众多的论文中，研究网络服务提供者间接侵犯商标权的论文较少，仅有十二篇，这同版权间接侵权形成鲜明的对比。
从以上研究成果中，我们可以发现如下规律：
第一，网络服务提供者不应该对其平台上的内容进行实质审查，但应尽相应的注意义务这一点已达成共识。
第二，网络服务提供者以不同的标准划分，可以得到不同的结果，但网络服务提供者的类型究竟有哪几种类型？学界对此也争议较大。更多学者偏好于研究某一类型的网络服务提供者，比如信息存储空间服务提供者，以搜索、链接方式提供信息定位服务的网络服务提供者，电子商务平台服务提供者等等，但并没有对各类型的网络服务提供者对侵权内容的识别控制能力进行横向比较研究。各种类型的网络服务提供者，包括接入、信息通道服务、缓存服务等基础服务提供者，如果直接移植美国DMCA的立法模式，可能并不适用于我国的现实情况。
第三，学界未专门梳理间接侵权与共同侵权这两种制度的关系。有学者认为，我国的共同侵权制度能够解决网络环境下服务商的侵权问题，因此没有必要引进间接侵权制度，但也有学者认为我国存在知识产权间接侵权制度已是不争的事实，而且司法实践中法官已经按照间接侵权原理进行审判。
第四，对于网络服务提供者的主观过错也有较大的争议，以《侵权责任法》第36条的“知道”为蓝本，学者在解释网络服务提供者的主观过错时分歧较大，有人认为知道仅包括明知，但现在学界主流观点认为知道不仅包括“明知”，还包括“应知”，而且相关司法解释已经确立网络服务提供者的过错包括“应知”。
第五，《侵权责任法》第36条对权利人发送通知没有任何“门槛”，在一定程度上造成了权利人对该制度的滥用。虽然《信息网络传播权保护条例》规定了适用于版权领域的通知制度，但考察欧洲电子商务指令立法例，按照《侵权责任法》第36条的规定，将通知制度适用信息定位服务提供者关键词销售中的商标侵权以及电子商务平台商标侵权都值得研究，在这种制度“过渡”中，通知删除制度还需要做好哪些准备工作？相关研究并没有给出答案。
第六，大多数学者的研究止步于网络服务提供者间接侵权的构成，着重分析网络服务提供者的主观过错与客观行为，比如帮助侵权行为、注意义务等，这方面研究成果颇丰。但是网络服务提供者知识产权间接侵权是一个完整的过程，网络环境的特性决定在间接侵权构成之后网络服务提供者又应该如何承担责任呢？责任承担方式是什么呢？损失应该怎么计算呢？显然目前学界对这一问题少有关注。而且我国学者在讨论民事责任的构成要件时，往往是一般地、笼统地进行讨论，而不是针对某种具体的民事责任形式进行讨论。[21]
以上规律表明，学界对网络服务提供者知识产权间接侵权的研究呈现两个倾向：一是与互联网产业结合程度不够，在没有深入了解互联网背后的商业模式和技术原理的情况下，研究也可能只是“隔靴搔痒”；二是对与美国相关的制度介绍“乐此不疲”，并没有与我国传统民法理论结合，最典型的例子是在版权领域的归责原则不一的情况下探讨如何引入“避风港”规则，如何适用“替代责任”，这两种倾向都是不可取的。笔者认为，所有制度的介绍、引进都应该以我国国情为立足点和出发点，“立足于祖国土地，思想和心灵翱翔于世界的天空”[22]才是进行比较法研究的态度。纵然网络服务提供者知识产权间接侵权具有场所特殊性、侵害对象非物质性、网络传播范围不确定性等特点[23]，但最终还是应该回归于传统民法、传统侵权法制度，处理好基础与前沿之间的关系。再前沿的问题都离不开基础，或许争论到最后，所有的问题可能都是基础的问题。[24]在《侵权责任法》的制定过程中，中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的《侵权责任法》学者建议稿中没有专门规定网络侵权责任[25]，这或许从侧面说明了与网络服务提供者知识产权间接侵权的相关问题都可以从传统《侵权责任法》中找到答案。因此，在研究过程中，我们不得不处理好两对关系：一是技术发展与知识产权保护的关系，二是基础理论与学科前沿的关系。
三、研究方法
德国著名哲学家、逻辑学家阿·迈纳（Albert Menne）指出：凡事离不开方法，科学更是如此。例如，要建造一栋小屋，必须考虑三个问题：第一是确定目标：在什么地点、建造什么用途的、什么样的小屋；第二是条件：建筑材料、工具、资金、场地、官方许可、道路、生活用品等；第三是实现目的的方法，方法的含义是：在给定的条件下，为达到目的所采取的行动、手段、方式。[26]我们必须学会我们的方法。[27]如果将本书的写作看成是建造一栋小屋的话，那么本章第一部分、第二部分的制度实践困境以及学界研究现状即确定了本书的研究目标，即本书需要解决的问题是什么，而在本书写作之前准备了大量的国内外相关材料及其他学者的研究成果则是如同建造小屋需要的建筑材料、工具、资金、场地等，这已经解决了上述第二个问题。那么，本节研究方法则解决的是第三个问题——实现目的的方法。本书采取的研究方法主要包括了以下几种：
法学就是法哲学，在众多法哲学流派中，拉德布鲁赫从评价价值立场出发思考法律，而且他不满足于施塔姆勒或凯尔森那样为了理论的普适性而只关注作为法哲学之逻辑学的纯粹形式之法哲学。[28]凯尔森意义上的纯粹法学只是满足了部分法学家个人偏好的一厢情愿。在本书的研究中，笔者运用法哲学方法中的价值分析方法探究了法律的生命之维。法律的生命源于需求，网络环境下的法律也不例外。这种需求体现为正义、自由、秩序、安全以及效率等多种价值追求。我国互联网产业处于发展阶段，不能赋予其过重的义务，立法者需要在正义、自由、秩序、安全以及效率之间寻求平衡，既要保障行为自由，又应维护个人权利。
民法学就是民法解释学[29]，法律解释学的立场和方法是对付宏大概念和抽象情感判断的最好武器。[30]法学有其特有的思维模式、方法。在本书的研究中，笔者运用法学思维模式将抽象的理论解释为具体可操作的规则，明确法律文本的内容意义、构成要件、适用范围和法律效果等。[31]比如，抽象地为他人侵权行为承担责任之下，归责的正当性基础在哪？网络服务提供者知识产权间接侵权的构成要件是什么？间接侵权构成要件又与责任形式中的损害赔偿构成要件关系如何？等等。这些问题在法解释学方法下都能得到解决。
法学也是文本学，它涉及法律文本、法院的判决和制订新文本的计划。[32]文本是法律存在的前提，是法律解释的依据。笔者利用文本的形式要素分析法律的实质内涵，这其中的形式要素包含字、词、词组、语言、概念、不同部分字词的相互关系、条文的逻辑结构、不同条文和不同章节之间的关系。[33]涉及的文本包括：《民法通则》《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》以及最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[34]北京市高级人民法院《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》、北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》等等。在这些文本基础上，笔者分析网络服务提供者主观过错知道的内涵是什么？条文之间的逻辑关系如何？比如，网络服务提供者直接获得经济利益应该以何种模式规定较为合理。
“一切认识、知识均可溯源于比较。”[35]比较研究之意义在于“走出有限的本国法律世界，并亲身去体验某些民族是如何根据其他民族的法律原则来构造自己生活其中的法律秩序的”[36]，在比较中才能开阔研究视野。网络服务提供者知识产权间接侵权制度发轫于美国《千年数字版权法》（DMCA），但随着互联网的发展，其他国家和地区以间接侵权理论为基础规定了网络服务提供者如何承担责任。本书的研究将借鉴其他法域的规定，以期完善我国的网络服务提供者知识产权间接侵权制度，具体包括《欧盟电子商务指令》《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令——信息和通信服务法》（IUKDG）、《法国数字经济信任法》以及《美国专利法》（U.S.C.A.271）、英国《专利法》、英国《版权法》、我国《香港特别行政区版权条例》等。
本书以国内外近年来大量的经典案例为基础评价法官认定网络服务提供者过错的思路，如何让其承担责任。对具有代表性的判决进行提炼与分析，为后文的相关制度设计奠定基础。
四、本书创新点
创新是研究发展的动力，也是智慧的结晶。笔者来自产业界，并先后在几大知名互联网公司从事法律实务工作，以实务中发现的问题为导向，将传统民法理论与互联网的基本技术原理和发展趋势紧密结合，使得研究更具有针对性。在本书中，创新点主要体现在以下几个方面：
第一，本书率先根据产业发展的实际，设定与网络服务提供者能力相适应的注意义务，这也是最重要的一个创新点。在每一个案中，可以运用“网络服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体”这一公式。公式中的三个因子对网络服务提供的注意义务有不同的影响，笔者将每个因子以及每个因子的要素都进行了横向与纵向的比较。
第二，本书统一了网络服务提供者的概念，将网络服务提供者类型化为六类，首先否定P2P这一类型的存在，并专门分析开放平台服务提供者的知识产权间接侵权问题，这是与互联网商业模式不断创新，网络服务持续变化相适应的。并以德国侵权责任法中最新发展的“交往安全义务”为理论基础，确立了网络服务提供承担责任的正当性基础。据此，重塑了网络服务提供者知识间接侵权类型，包括引诱、帮助侵权以及违反注意义务导致损害发生或扩大三种。
第三，本书集中篇幅讨论了共同侵权与间接侵权二者之间的关系，虽然间接侵权来源于共同侵权，但是间接侵权与共同侵权并非同一概念，间接侵权制度仍有其自身独立的价值。间接侵权中的“实质性非侵权用途”标准与“行为不法说”理论都能为科技的发展、产业的进步扫清障碍。
第四，由于认定网络服务提供者主观过错“明知”的主要规则是依靠权利人发送“通知”。本书运用排列组合方法，将网络服务提供者收到“通知”后对通知的处理方式以及可能出现的后果细分为八种情形，使得通知制度的适用更具有可操作性。因此，研究也更深入具体。
第五，根据《侵权责任法》第36条的实践困境，笔者结合权利人滥用“通知”制度的各种情形，以“诉前禁令”为参照，从实体以及程序两方面对规制行为人的滥用通知行为作出了初步构想。
第六，本书根据网络服务提供者主观过错的差异，分别配置不同的损害赔偿责任分担方式，这更适宜产业的发展。同时分门别类地分析了网络服务提供者因间接侵害知识产权需要承担的民事责任形式，比如停止侵权、消除影响、赔礼道歉与损害赔偿等。这与以往学界一般地、笼统地讨论民事责任的构成要件具有重大的不同，并较早分析了网络服务提供者承担行政责任的合理性以及适当性。
五、本书结构
鉴于本书的论证逻辑和主要观点在摘要部分已经详细说明，此处不再赘述。另外，本书的论证逻辑结构图示如下：
