第一节　刑法的定义及特征

研究任何事物，都必须先给该事物下一个定义，即选择一个研究视角或建立一个研究平台，并给其一个准确的边界。否则，如果无法确定这个事物的研究范围，也就无法在同一个层次上讨论问题，甚至可能产生不必要的争论。刑法研究也是如此。

一、刑法的定义

同刑法学一样，由于立足点不同，故对“刑法”作出的解释也就不同。

首先，从阶级本质上讲，主要观点有：（1）“刑法就是掌握国家权力的统治阶级，为了维护本阶级在政治和经济上的统治，根据自己的意志，以国家名义颁布，规定什么行为是犯罪和如何惩罚犯罪的法律。”[83]（2）“刑法是掌握政权的阶级，为了维护其阶级利益，根据本阶级的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。”[84]（3）“刑法就是掌握了国家权力的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。”[85]（4）“刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义，规定什么是犯罪和对犯罪处以什么刑罚的法律。”[86]（5）“刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。”[87]（6）“刑法是掌握政权的统治阶级为维护其自身利益和统治秩序，凭借国家强制力规定何种行为是犯罪和对犯罪判处何种刑罚的法律规范的总和。”[88]综上，这些定义大同小异，揭示的均是刑法的阶级和国家本质，显然这也是马克思主义法学观或刑法观的产物。不过，从社会革命理论的角度，以及从揭示旧的刑法本质的角度来讨论刑法的阶级性或国家本质性，也无可非议。但是，一个国家一旦进入和平时期或经济建设时期，再用阶级性或统治阶级意志等思维来分析刑法的制定，总是会过于政治化。一方面，不尽符合当下的历史阶段和社会实际，如敌人或统治阶级的具体范围不好区分，太激烈地讨论这些问题也不利于社会稳定；另一方面，法律包括刑法究竟是阶级意志、国家意志还是全民意志或公民意志，还是有争论的。从法律角度（非政治角度）出发，法律是全民意志的体现或公民意志的体现应当是一种符合法学思维的成熟概念，如人大代表也是代表着公民意志举手表决通过一切法律（包括刑法）的。如果认为法律是国家意志或统治阶级意志的体现，一方面不够直观，另一方面也显得空泛。

其次，从刑法教义上讲，主要观点有：（1）“刑法是国家的重要法律之一，是国家对罪犯定罪判刑的大法。”[89]（2）“刑法就是规定犯罪与刑罚的法律。”[90]（3）“这种规定犯罪和刑罚的法律规范的总和，就是刑法。”[91]（4）“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。[92]（5）“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。”[93]（6）“刑法是规定犯罪及其法律后果（刑罚）的法律的总称。”[94]（7）“与其说刑法是规定犯罪与刑罚的法律，不如说刑法是规定犯罪与刑罚的关系的法律。”[95]（8）“刑法是规定犯罪和刑罚的法律。”[96]由此可见，虽然在刑法的定义上各抒己见，甚至在内容上争议也十分激烈，但大家的共识还是明确的，即刑法是关于犯罪和刑罚的法律。

再次，从表现形式上讲，主要观点有：（1）刑法典；（2）单行刑法；（3）附属刑法，即非刑事法律中的刑法规范。由此又可以将刑法划分为广义刑法和狭义刑法，广义刑法包括刑法典、单行刑法和附属刑法，狭义刑法只包括刑法典。也有学者称狭义刑法为普通刑法，称单行刑法和附属刑法为特别刑法；还有学者将刑法典称为主刑法，将特别刑法称为辅助刑法。或者认为普通刑法是常典，属于原则刑法；特别刑法是特典，属于例外刑法。[97]由此可见，由刑法表现形式上来界定刑法的定义也是极其复杂的。我们认为，从刑法体系上来看，刑法典、单行刑法和附属刑法的排列和划分还是比较适合中国人逻辑思维的，也是比较实际的。

最后，从法律体系或法律部门上讲，还可将刑法划分为刑事法（相对于民事法而言）、实体法（相对于程序法而言）、子法（相对于母法——宪法而言）、强行法（相对于任意法而言）、公法（相对于私法而言）、固有法（相对于继受法而言）等。在国外也有学者称刑法为犯罪法、罪刑法、刑罚法、犯罪与刑罚法。在我国古代还将刑法称为刑律、刑事律例等。

刑法的定义究竟如何来界定？是根据特定的研究对象，还是寻求自己独特的研究视角？这一直是学术界争论的问题。本书倾向于二者的结合，尤其是后者，是研究事物定义不可忽视的重要因素。因为对任何事物的认识都有一个视角或立足点（也可称为选择的象限、坐标或参照物），在此基础上必然形成一定的视野范围与认识标准，否则，将无法进行一定视野的研究或准确描述该事物，从而也就无从阐述清楚这个定义。本书之所以用如此大的篇幅说明这个问题，是由于学界很少专门讨论和阐述这个问题，这既是一个思维问题，也是一个方法问题，因此需要论证清楚。当然，刑法学科或刑法理论的研究者，在了解了刑法的阶级本质定义、刑法本体的形式定义及刑法在法律体系中的定位或部门法的定位后，更应侧重阐述和论证刑法内容或范围的实质定义及特征。

从刑法教义学上讨论的8种刑法定义均有其合理之处，共同揭示了刑法本质多方面的含义。例如，刑法是规定犯罪的法律，刑法是规定刑事责任的法律，刑法是规定刑罚的法律，刑法是定罪判刑的大法，刑法是规定罪刑关系的法律，等等。这些定义在我国近几十年的刑法理论研究与司法实践中均起到了巨大作用，甚至有些理论至今仍在影响着我国刑法理论的发展。不过，上述8种定义中的有些观点，尽管在当时看来是正确的，甚至是无懈可击的，但随着时间的推移、研究的深入和认识上的不断深化，其中的一些观点现在看来就很值得推敲。尽管如此，本书也不否认其历史性的作用与贡献。客观地讲，如今刑法理论有所发展的话，也正是在以往这些理论的基础上取得的一些进步。也就是说，刑法理论的研究是不断发展的。因此，随着社会的发展、人类知识的进步，人们对事物的认识与看法发生变化也是正常的，更何况许多问题至今仍在讨论之中。鉴于这样的考虑，本书评述以上8种定义，旨在对刑法的定义进行更深入的研究，以推动刑法理论的发展。

本书认为，第一种观点使用“罪犯”一词欠妥，因为众所周知，在正式定罪判刑之前对犯罪者均应称“犯罪嫌疑人”或“被告人”，而不能称为“罪犯”或“犯罪人”，尤其在刑法定义中更应注意其涵义的严密性。第二、三、八种观点的主要缺陷表现在：一是只将刑法定义为犯罪与刑罚的法律不够全面，二是缺少“刑事责任”范畴的介入，三是缺少罪刑关系方面的动态表述。第四种观点中涉及的犯罪、刑事责任与刑罚不是同一个层级的概念，严格地讲，“刑罚”是“刑事责任”的属概念，此外还包括驱逐出境和剥夺军衔、有罪宣告、非刑罚处罚措施、政府收容教养和赔偿经济损失等。第五、六种观点也缺乏刑法规定的其他内容及罪刑关系的动态表述。第七种观点显然不是对“刑法”一词的专门定义，即不是关于刑法定义的全部表述，但本书仍然认为其是一种很有价值的观点。

那么，刑法的定义究竟应如何表述？本书认为，刑法是规定犯罪和刑事责任及其辩证关系的法律规范总和。具体是指专门规定什么是犯罪，实施犯罪行为应承担什么样刑事责任或者应受到什么样的处罚的法律。显然，这一定义揭示了刑法这一部门法的基本涵义与实质内容。从静态方面讲，该定义明确了犯罪及其刑事责任的特定研究对象；从动态方面讲，该定义解释了犯罪及其刑事责任之间的辩证关系。该定义从特定对象、研究视角和动态开放系统等多个方面阐述了刑法的基本涵义与实质内容。

二、刑法的特征

为了进一步深刻认识刑法的内涵与本质，有必要认真研究和准确把握刑法的基本特征。如前所述，刑法是专门规定犯罪和刑事责任及其辩证关系的法律，在此内涵下其基本特征表现在以下方面：

第一，刑法所规制的侵害行为的程度最严重。众所周知，刑法所调整和规制的侵害行为都是犯罪行为，而且都是最为严重的侵害行为，即其侵害性或危害社会的程度最严重。有的学者就认为：“犯罪现象危害程度是指犯罪现象所蕴含的社会破坏性能量的总量或总体水平，它是社会犯罪现象严重程度和犯罪现象质的特征的一个重要标示。”[98]也正因为如此，必须动用刑法来进行调整，使这种最严重的危害社会的行为得以遏制。

第二，刑法规定的制裁侵害行为的措施最严厉。一切法律都具有强制力，这是共性；一切违法行为都应受到法律的制裁，这也是一般原则。但在所有的法律制裁中，刑法制裁的力度最大，强制性程度最强，措施与手段也最为严厉。这首先表现在刑法的规范方式最为特别，它更多采用的是禁止性规范（当然也有些是命令式和授权式规范）[99]。这当然与刑法的公法性质有关，因为公法多采用禁止性和命令性规范，而私法多采用授权性规范。其次表现在刑法的强制方式与手段最为特殊。民法的强制方式主要包括赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、返还财产、恢复原状等，而刑法的强制手段（即刑罚）包括生命刑、财产刑、自由刑、资格刑等，其严厉程度既可以剥夺人的自由，还可以剥夺人的财产，甚至剥夺人的生命，这是其他任何法律的强制手段所不能达到的。再次表现在刑法是执行其他法律法规最为坚强的后盾和保障。民事法律、行政法律最终得以贯彻执行要靠刑法来保证，如如果当事人拒绝执行民事判决，即可以“拒不执行法院判决罪”对当事人予以判刑。

第三，刑法所保护的法律关系的类型范围最广。各个部门的法律所调整的法律关系是不一样的，这当然是法律各部门的分工，不同的法律部门所调整的法律关系截然不同，如民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，婚姻法调整的是婚姻家庭关系，经济法调整的是横向和纵向的经济关系等。但在整个法律部门体系中，只有刑法所调整的法律关系最为广泛，如既要调整财产关系，又要调整人身关系，还要调整经济关系或特殊人群的社会关系等。除刑法之外的各个部门法，不管这些部门法调整的是何种法律关系，也只能是某一方面的法律关系，而刑法立足调整和保护的是受到犯罪侵害的所有各个部门法的法律关系。由此可见，在所有的法律中，刑法调整的法律关系的类型与范围最广。

第四，刑法是调整侵害与被侵害关系的最后手段。刑法调整的范围几乎涉及各个部门法的法律关系，从这种意义上讲，刑法是调整侵害与被侵害关系的最后手段。因为上述法律部门虽然调整一定范围内的法律关系，但这些关系未必涉及侵害与被侵害的关系，即便涉及了，被侵害的程度也并不非常严重。然而，刑法是专门调整这些侵害与被侵害关系的法律规范，而且是最后手段。在立法活动中，如1997年3月全国人大会议召开期间，代表们对刑法的讨论，有人直接将“刑法”比作法律长河中的下游堤坝，上游是其他各个部门法所调整的法律关系；而刑法是对这些法律关系的最后调整，所以刑法实际上也就是最后手段。

总之，把握上述特征，对于深刻认识刑法的内涵和本质是有益的，也是十分必要的。