第四节　刑法的渊源与类型

刑法的渊源和类型是研究刑法的重要基础。了解和掌握刑法从何而来，以及以什么形式和类型出现，对于进一步理解刑法、适用刑法以及开展刑法理论研究和刑事司法实践工作，均具有十分重要的现实意义。

一、刑法的渊源

刑法的渊源也叫刑法法源，是指刑法创制的方式和表现形式，即刑法是何种国家机关依照什么方式和程序创制出来的，并表现为何种形式的法律文件。研究刑法的渊源，有助于我们建立严密的刑事立法体系，防止刑事立法权的滥用；也有助于我们正确地认识和掌握各种刑事法律的效力范围，保证刑法的统一贯彻和执行，更好地体现司法效果。具体而言，我国刑法的渊源主要包括以下方面：

1.刑法典

刑法典是国家以刑法名义颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任和处罚的完整性法律。这是刑法的一个极其重要渊源，就制定机关和法律效力来讲为最高。1997年7月1日在我国第五届全国人大第二次会议上通过，并于1997年3月14日第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，即为我国的现行刑法典。当提到“根据刑法的有关规定”或“刑法典第××条”时，均是指上述刑法典。目前，我国刑法的主要渊源就是该刑法典，而且是一部较为完备的刑法典。

2.单行刑法

单行刑法又称为特别刑法、例外刑法、刑法特别法等，在我国台湾地区还称为非常态刑法。单行刑法是指在刑法典之外，为了弥补刑法典之不足，立法机关针对特定的犯罪人、时间、地点或特定的事项而制定的修改或补充性的刑法规范。故单行刑法实际上是刑法典以外的特别刑法的总和，这里不仅仅是形式上的不同，而且内容也不同。

单行刑法的特征具体表现在：（1）形式上的独立性。单行刑法是以刑法典以外的形式规定的，如1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》等。（2）具体内容上的修改补充性。如修改原有的犯罪构成要件、修改法定刑、补充新罪名等。1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》和1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定》等，几乎全部提高了有关犯罪的法定刑。据不完全统计，1981年至1995年底，我国总共制定了25个单行刑法，形成了对1979年刑法典的很大补充和修改，直到1997年才将这些补充和修改规定全部纳入或吸收进新修改的刑法典中。（3）适用范围上的专门性。单行刑法适用于专人、专地、专事或专项，如1990年3月28日全国七届人大常委会第十七次会议通过的《关于禁毒的规定》和1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等均体现了单行刑法在适用范围上的专门性。（4）在法律效力上的优越性。一般而言，单行刑法在法律效力上均优于一般法。另外，单行刑法还具有自身的特殊功能。主要表现在：（1）创制功能。确立和创制新罪名，如1988年1月21日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》中就确立“巨额财产来源不明罪”的新罪名。（2）补充功能。我国后来颁布的单行刑法对总则、分则的局部都进行了补充。如增加了普遍管辖权原则；在刑法溯及力上增加了“从新原则”；关于死刑核准权的下放问题等。（3）修改功能。是指对原有事项进行修改，如1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中对1979年刑法典中的许多条文进行了修改和补充。（4）解释功能。一是对原有罪名进行解释，二是使原有的功能具体化。如原有的“走私罪”“投机倒把罪”“贪污罪”是两个层次，解释之后是四至五个层次。

3.附属刑法

附属刑法是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的刑法规范。例如，在一些非刑事法律中涉及的一些刑事条款，即“构成犯罪按刑法规定追究刑事责任或处理”，并提及“参照”“比照”等字样。这些刑事条款通常只讲罪状，没有单独的法定刑，确切地说不是一个完备的刑法条文。但也有例外情况，如1990年9月7日第七届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国铁路法》中就规定了“携带危险物品进站上车罪”，其中也规定了单独适用的法定刑。但是，这种情况是非常少见的，因为立法机关的想法是，积累到一定程度，有了一定经验之后，再把相关犯罪补充到刑法中去，说到底还是想保持一个完整的刑法体系。加之考虑到国外在这方面的立法经验，有些国家在民事、经济、行政法规中设立了刑法条文，但执行起来效果不甚理想，普遍感到刑法比较分散，也较为混乱。所以，我国基本上保持了只讲罪名、罪状，而不另立罚则。到1995年底，这种条文已积累到了130多个。

4.省级民族自治地方人大制定的变通或补充规定

这种变通或补充规定只能由省级民族自治地方人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典的基本原则来制定，需报经全国人民代表大会及其常务委员会批准才能发生法律效力，且只能在特定地域使用，没有普遍约束力，本书不作进一步探讨。

二、刑法的类型

刑法类型是指刑法以一定形式表现出的具体种类，从不同角度可以对刑法作出不同的分类，且一般情况下，刑法的类型都是相互对应的，下面分别相应的介绍。

（1）根据刑法规定范围的大小，可将其划分为广义刑法和狭义刑法。“刑法”一词有时在广义上使用，有时在狭义上使用。广义刑法是指与规定犯罪及其应承担的刑事责任及处罚有关的一切刑法规范的总和，具体包括刑法典、单行刑法和附属刑法等形式。狭义刑法是指把规定犯罪及其应承担的刑事责任与处罚的一切刑法规范加以条理化和系统化，并以专书或法典表现出来的刑法，单指刑法典。区分广义刑法和狭义刑法，有助于对刑法理论与司法实践进行深入探讨与研究。

（2）根据刑法适用范围的大小，可将其划分为普通刑法与特别刑法。普通刑法是指具有普遍适用性质与效力的刑法，即其效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范。通常所说的刑法典便是普通刑法。但也有学者认为，作为刑法典补充的具有相同效力范围的单行刑法也属于普通刑法的范围。[103]特别刑法是指适用于特定人员、特定时间、特定地域和特定事项而制定的刑法。在实践中，往往将那些具有普遍效力的单行刑法也视作特别刑法，而且称这种特别刑法为“形式意义上的特别法”。在我国，单行刑法和附属刑法均属于特别刑法。

（3）根据刑法形式上的独立与否，可将其划分为单独刑法和附属刑法。单独刑法是指其法律规范全部是单一的刑法内容而形成的规范性文件，具体包括刑法典和单行刑法。而附属刑法是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的刑法规范。这些附属刑法在法律中不是主体部分，始终处于一种附属地位，故称其为附属刑法。

（4）根据法律名称是否与刑法有关，可将其划分为形式刑法与实质刑法。实质刑法是指虽然法律名称上不属于刑法，但其实质内容规定了什么是犯罪、触犯了何罪及其应承担的刑事责任与处罚的规范性文件，如附属刑法就是这种情况。由于实质刑法容易被人忽视或轻视，故极其严重的犯罪不宜规定在实质刑法中，最好规定在刑法典和单行刑法中。形式刑法，即刑法典和单行刑法。

（5）根据刑法规范是否完备，可将其划分为完备刑法和空白刑法。完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件等法律规范有明确、完备的规定，适用时不需要再参照其他法律，因此称其为完备刑法。空白刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件等法律规范没有作出完备的规定，适用时需要参照其他法律或由其他法律作出规定，因此称其为空白刑法。刑法典和单行刑法大多是完备刑法，附属刑法大多是空白刑法，当然也有例外。

作出上述刑法类型划分，旨在引起大家对刑法类型研究的重视与兴趣，以促进刑法理论研究和司法实际工作的深入开展。