专题：风险升高与结果归属
论帮助犯的要件及其归属
蔡桂生[1]
The Elements and Imputation of the Aider
Cai Guisheng
一、问题的提出
在刑法学案例中，常有这样的情形：当行为人的行为决定性地影响了因果流程，并由此促成侵害法益的结果时，第三人的前行为所启动的因果流程仍在发挥作用。例如：
在这类案件中，人们可以发现一个共同问题：针对行为人侵害的法益，第三人（章某某、吴某某、乙、B及Y）是否成立刑法上的帮助犯？对此，存在错综复杂的争议，肯定归属[7]者有之，否定者有之，而针对这一问题的体系性整理和甄别工作却并不多见。本文拟针对这一问题作一梳理，以系统地为该类问题的处理提供参考性方案。在具体论述上，第二部分先对排除归属的各种方案进行论述并加以评判；第三部分则从区分正犯与共犯的角度出发，分析在刑法上成立帮助犯在结构上要具足何种客观和主观要件；第四部分再从实质的角度进一步揭示，要成立刑法上的正犯和帮助犯分别应当如何进行危险判断；最后，第五部分得出本文的结论。
二、排除结果归属的各种方案
针对以上五个案例，有不少观点认为，章某某、吴某某、乙、B及Y的行为不应被认定为帮助行为，因为不得将法益侵害的结果算到他们的头上：章某某出售其工厂产品颗粒硫酸镁肥的行为是正常的销售行为；吴某某的邮寄服务行为也不是犯罪行为；即使乙知道甲将实施盗窃，也不能改变乙载客行为的合理性；即使B知道A在寻找作案工具，也不能将C的死亡结果归到B的身上；X的行为是独立的自由决定的诈骗行为，没办法将结果追溯到前行为人（第三人）Y那里。持这类主张的方案，主要有如下几种：
因果关系中断说来源于事实性的因果关系学说。在对因果关系进行规范性解读之前，事实性的因果关系学说在刑法学中占据支配地位，这受到了当时自然主义刑法学思潮的影响。在这种学说中，例如，冯·巴尔（v.Bar）认为，如果后来的事件超出了前行为人的计划范围，则前行为人的行为便不构成原因；当若干个反常行为共同造成损害结果时，只有最后那个行为才是原因。[8]比克梅耶（Birkmeyer）也认为，如果一个行为设立了一个“新的、独立的因果序列”，原有的因果流程就被中断了，后行为才是结果的最终原因。[9]
应该承认，“因果关系的中断说”为不追究前行为人（第三人）的责任提供了一定的说明理由，但由此也产生了很多问题。梅耶（Mayer）就提出，客观的因果关系要么存在，要么不存在，不可能在存在之后又被中断。人们顶多只能再启动其他因果流程来对既有的因果流程的发展施加影响，故而，应该讨论的是，结果能否规范地算到当事人头上。[10]此外，依照因果关系中断说，共犯的因果关系都被正犯“中断”了，从而一律成了不可罚的行为，这是令人无法接受的。[11]
针对这类问题，在因果关系学说的范围内，刑法学史上有另一重要理论，即所谓的回溯禁止（Regressverbot）论，这种理论具有新康德主义强调人的能动性的特色。这种回溯禁止论，在我国可以说是不陌生的，早在20世纪80年代，我国就有学者对该理论的代表者弗兰克（Frank）的学说进行了介绍。[12]从学说史上讲，此即旧回溯禁止论。该说认为，第三者（此处指后行为人）故意的行为打断了由前行为人所启动的因果流程，故结果不能归属给前行为人。[13]这种学说的理论根据是意志自由：若某个人是出于意志自由而实施了某个行为，那么，该行为便不受制于其他原因（否则它就可能不自由了），而只有最后那个基于自由意志的行为，才算启动了因果流程。因此，不能回溯性地将之前的既有条件认定为原因。
这种回溯禁止论的问题是，将他人的意志自由不适当地作为了排除归属的根据。所谓意志自由，指的只是人们可以依自己的意志行事，每个人都要为自己的自由意志答责，同时，不能因为自己行事乃是基于自由意志，而否定他人行为的自由意志性，也不能因为他人意志的自由，就否认自己意志的自由。[14]因此，这种回溯禁止论也是站不住脚的。
可用于排除归属的，还有社会相当性学说。该说为韦尔策尔（Welzel）教授所提倡。在他看来，如果仅以因果的法益侵害作为构成要件之本质，那么，会使有些行为不必要地也符合构成要件；而运用社会相当性的标准，便可以限制这种过于广泛的符合构成要件的范围，将社会相当的行为判定为不符合构成要件，加以出罪。例如，杀人犯父母生育该杀人犯的行为完全处于“正常”的社会生活秩序范围内，故不得将之视为符合构成要件的行为。虽有损害但合乎秩序的商业经营，轻微的身体伤害，以小额财产作为赌注的游戏，轻微的限制人身自由，给予小额的新年礼物及参与公路、铁路、航空交通等行为，也属于社会相当的行为。[15]如果只是给杀人犯提供食物这样的行为都要被作为帮助犯论处，那将大大限制人们的行动自由。社会相当的行为，根本没有侵犯到为刑法所保护的相应法益，故不应当承担刑法上的责任。[16]
这种学说的问题在于可能以偏概全：尽管生育杀人犯的行为构成帮助犯是可笑的，给杀人犯提供食物一般也不能构成共犯，但是，出售刀具给明显马上要杀人的人、获知犯罪计划的出租车司机正常收费而将盗窃者运送到盗窃地点、将斧子借给行将杀人的邻居等行为，却有可能具体地危及相应的生命、财产法益，尽管它们多半具有社会相当的外表。因而，“问题并不在于，孤立起来看帮助行为是否具有社会相当性、职业典型性或日常性，而在于这种行为和由此共同引起的犯罪之间的联系有多紧密。如果这种联系能够像望风那样紧密或明显，就根本不需要考虑其行为是否社会相当或是否日常了”[17]。借此之见，我们也不能通过援引社会相当性说来排除归属。
如果说旧回溯禁止论是从因果关系角度展开的，那么，新回溯禁止论则在客观归属理论的视野内得到了阐述。尽管客观归属理论在我国得到了相当的关注，但其中的回溯禁止论仍尚未得到充分讨论。依照新回溯禁止论，如果第一引发人是按照他的社会角色行事，其行为就是合理的，而并不取决于后来的他人（不被容许）的风险性举止。[18]由于该学说是凭借社会角色来为当事人出罪，因而又称社会角色说。例如：
社会角色说论者便认为，该案中A的特别认识不能使他为B的死亡结果负责，如果A真的认识到了危险，人们也只能考虑一个适格的评判者在A所处的情况下应当如何行事，这时决定性的是客观的评判者的视角，而非A的特别认识。虽然A闻到野蘑菇的香味，并将之误判为毒蘑菇，但其给客人上菜显然是在容许的风险限度内行事。因而，在案例6中，A不应当为C的死亡结果负责。[19]A的行为顶多是一种见危不救的行为。[20]
但是，具有相应社会角色的当事人确知行为人（厨师）的犯罪计划而仍予帮助，或者（当厨师无意时）该相应社会角色的当事人现实地认识到自己的行为能致他人死亡的情形下，依照社会角色予以排除归属，会产生两个方面的问题：
其一，违反法律面前人人平等的原则。“社会角色不能免去任何人避免造成他已认识到的风险的义务。因为一个人所扮演的社会角色并没有赋予其有意给被害人造成不利的权利。”[21]不能因为一个人是出租车司机，就无须为其将盗窃犯运抵案发地的帮助犯罪的行为负责。刑法的适用应当平等。
其二，可能架空刑法的规定，造成以容许规范取代禁止规范的效果。在没有法律规定的正当化事由的前提下，回溯禁止论可能将一个禁止规范（即禁止危害他人受刑法保护的利益）转变成容许的，从而取消这个禁止规范。合乎自己职业角色地驾驶出租车，并不是确定的正当化事由。尽管一个人应当遵照职业规范等各种社会规范行事，但刑法规范作为保障法，构成了社会道德的底线，构成了社会各行各业共同遵守的基本性规范，因而具有职业规范等其他社会规范所没有的刚性。[22]职业规范等只有在不与刑法规范相抵触时才有效；业务行为在违反刑法规范时，也有入罪的可能。[23]而且，如果允许依照各种在边界界定上并不清晰的社会角色加以出罪，则刑法规定容易被架空。同样，行为人自己的受禁止的行为，也不会因为他人行为的受禁止性而变得正当。[24]一个人不能以别人也犯了罪为由，来否定自己犯了罪的事实。
不过，尽管社会角色这一根据不能将故意犯排除出去，但在当事人确实没有故意，进而需要考察他是否需承担过失责任时，社会角色这一标准却有助于界定在什么情况下，行为人才算违反了注意义务，也就是说，行为人合乎社会角色地行事，可能由此否定违反注意义务，从而排除其过失责任。[25]例如，人们能够期待司机对交通规则有合理的了解，但不能期待一个临时的服务员对其不知道的菌类在是否有损健康方面有所研究，因为他的角色在于招待顾客点菜和上菜。[26]
另有一种观点认为，出租车司机运送盗窃犯到事发地从事盗窃的运输行为是中立的，因为如果不能将出租车司机的运送行为认定为中立的，将导致普通生活中的大量行为都被犯罪化。这类中立的帮助行为有提供吃住、赠予少量财物等非契约行为，房屋租赁、还债等民事契约行为及销售五金、出租车运输、金融服务、网络服务等行为。[27]
但这种观点的问题是，尽管普通生活中的这类行为平时多半没有犯罪性，“中立的”帮助行为却并非一贯都是中立的。因此，即便出租车司机是依照正常价格运客，他仍然可能不仅在客观上帮助了乙的犯罪行为，也在主观上对自己行为的危险性具有认识（只要司机知情），在这种情况下，也应当将盗窃的结果归属于他，从而认定其成立帮助犯。在这个案例中，“当事人将盗窃者运送到作案地点”这一判断，并不因为当事人的身份是出租车司机，就变成错误的。不管是私人，还是出租车司机，都必须遵守刑法上相应的规范，并不因为当事人是出租车司机，就应当否定法益受到危害的事实。[28]同样的，若网络服务提供商知悉某一网络来源发布的危险内容，但其虽有相应的技术能力，却仍然故意地不予封锁，则其行为就不再是单纯的技术性传输数据，而可能承担刑法上的责任。[29]再如：
还有一种排除归属的方案，是诉诸信赖原则。这种方案最初是从道路交通领域中发展起来的。依照这种方案，在出租车司机从事运输、网络服务提供商提供网络服务时，“因他人也是在法秩序之下行事的”[31]，故而，出租车司机之类的人就应当信赖他人的行为的正当性，所以，前者（帮助者）不应当为后者（行为人）违反规则的行为负责。早年，德国曾有判例将信赖原则建立在经验意义的概率计算上[32]，例如，机器出故障的频率愈低，可信赖程度愈高；但这后来遭到人们的反对，理由是，人是要承担相应责任的，即使他已经显然将要实施犯罪，其他人也应当期待其会遵守注意义务。[33]
这种信赖原则，事实上和前述旧回溯禁止论的理解具有一致性，都是在用他人的意志自由排除前行为人的结果归属。因而，也不可以用这种信赖原则来排除对帮助者（前行为人）的归属：这一原则忽视了前行为也有可能在特定条件下创设危及法益的危险。从后行为人可以承担责任的角度来排除向前行为人的归属，虽然较之于经验意义上的信赖原则已经有所进步，具备规范性的特征，但它仍带有以偏概全的弱点，不合理地排除了帮助犯成立的可能性。
综上所述，因果关系中断论、旧回溯禁止论、社会相当性说、新回溯禁止论、中立的帮助行为论以及信赖原则，虽然都有助于将帮助行为非罪化，但却均具有相应的理论缺陷，因而，不能成为刑法上认定帮助行为成立与否的根据。为了正确地认定刑法上的帮助犯，我们不能从某个特定的抽象原则或理论出发，而需要从帮助行为本身的实际出发，在帮助行为和正犯行为的关系之中，分析帮助行为的客观要件和主观要件，从而在定罪问题上得出更为合理的结论。
三、帮助犯的客观要件和主观要件
帮助行为得以成立的前提是，对正犯和共犯（教唆和帮助）加以区分。如果单从实质上讲，正犯行为通常以造成法益侵害结果或给法益造成具体危险为必要。那么共犯呢？有学者指出，帮助行为需具有具体的危险性[34]；另有学者认为，就帮助行为本身而言，它只具有侵害法益的潜在的、一般的危险性（即抽象的危险性）[35]。
将帮助行为认定为只有抽象危险性的做法，在一定程度上可以将帮助犯与以结果犯和具体危险犯为标准的正犯、共犯加以区分，亦即促成结果和引起具体危险者，为正犯；仅有抽象危险者，为共犯。但是，这种理解的问题在于：第一，表述不准确。应该讲，共犯至少应当有抽象危险性，也就是说，共犯有时也可能有贡献于具体的危险。第二，如果正犯也是抽象危险犯，如在《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪中，正犯和共犯都成了抽象危险犯，这时，基于危险性程度这一角度的区分便可能难以成立，这是以抽象危险犯来解释共犯所遇到的立法限制。第三，当面临《刑法》第398条故意、过失泄露国家秘密罪这类义务犯时，正犯和共犯的区分，取决于构成要件中确定的义务[36]，负有义务者的行为所蕴含的危险未必具体，也有可能抽象，进而也能阻止人们将共犯解释为抽象危险犯。
因此，单单考察帮助行为本身的危险性质是不够的[37]，基于共犯从属性之故，我们还需要考察正犯行为。从因果关系上讲，无论是正犯，还是共犯，都对危及法益有因果贡献，帮助者在因果关系上的作用亦无法否认。[38]所以，需要考察的是，是否要将正犯危及法益的结果也归属于帮助者，而这，需要以满足相应的客观要件和主观要件为前提。
要成立犯罪，必须首先具有实现构成要件的行为。而帮助行为的成立，则应当依据共犯从属性的原理，以符合构成要件的正犯行为之存在作为前提。在正犯已经开始实施或即将实施符合构成要件的行为时，他人以行为对此提供支持，从而提高了受害人受害或行为人成功的风险，则成立帮助行为。[39]具体来看，在帮助行为的成立上，需要考察的要点有三：
第一，帮助行为必须针对所实施的符合构成要件的行为。依照限制从属说的观点，只有存在符合构成要件的违法行为，才有成立共犯的可能。在行为人实施或即将实施符合构成要件的行为时，他人提供支持的行为明显提高了正犯成功实现构成要件的机会，可能被认定为帮助行为。而之所以在即将实施符合构成要件的行为时提供帮助也能成立帮助行为，理由在于：当符合构成要件的行为即将被实施时，针对法益的侵害已经迫在眉睫，行将转化为具体的危险，而具体危险通常属于刑法控制的范围；若帮助者这时进行帮助，其启动的因果流程随后将直接加功于正犯的因果流程，因而也有贡献于具体的危险。在我国的司法实践中，受即将着手实施犯罪的人指使，将相关人员（如受害者亲属）带离现场的，也属于为实施犯罪创造便利条件，被认定成立帮助行为。[40]帮助行为必须提高正犯行为的风险，也就是说，仅当行为人的行为有针对性地促进了正犯行为时，才有成立帮助行为的可能。通常而言，人们不能假定他人的行为具有犯罪的性质，但在有确切根据可以认定该他人的行为会符合构成要件时，再支持促进他人的行为，便意味着会有针对性地提高他人行为实现构成要件的风险。当存在这种针对性时，便可以肯定风险关联，从而使得帮助行为也兼有或只具有犯罪的性质。[41]例如，出售食品一般不具有犯罪性，他人购买食品后再利用食品下毒，也不能认为出售食品者的行为有犯罪性；但当劫持人质者和警方长时间僵持不下时，再给劫持犯提供食品，便可能成立帮助行为。[42]借给邻居绳索，一般也没犯罪性，邻居之后独自利用绳索勒杀他人，也不能认为出借者之前出借绳索的行为有犯罪性[43]；但是，如果出借者见到邻居正要找绳索杀害他人，仍然借予绳索，则具有犯罪性[44]。此时，出借绳索和勒杀他人之间具有风险关联，在这种情形下，邻居获得绳索就意味着受害人死亡的危险得到了提高。
在考察这一要点时，有争议的是，帮助者提供支持行为时，是否需要被帮助者的知情？这涉及片面帮助犯的问题。在片面帮助犯的情况下，正犯不知道帮助者在进行帮助，但帮助者仍可基于自己的判断从而有针对性地提供帮助行为。我国学者通常支持对片面帮助犯的处罚[45]，也就是说，在正犯不知情时提供帮助，也可能成立刑法上的帮助行为。
第二，在正犯实施符合构成要件的行为之前的预备阶段，基本上排除帮助犯的成立。在这种情形下，由于尚无法判断是否存在符合构成要件的行为，因而，依照从属性原理，也没有成立帮助犯的可能。有人提出，成立刑法上的帮助行为，必须具有直接性（Unmittelbarkeit）。如果订货者委托加工者进行加工，并付给其报酬，则即便订货者知道加工者事后会不缴纳收入所得税，也不成立税收犯罪的帮助行为，因为欠缺直接性。[46]这种直接性的要求，也是符合在预备阶段基本排除帮助犯之成立的做法的。
但在预备阶段，这种排除不是绝对的，当事人仍可因为帮助手段的特殊性而成立帮助行为。有学者指出，在预备阶段，如果提供专供犯罪行为的帮助手段，像对珠宝价值出具伪鉴定书、提供万能钥匙或印假钞用的印版等，则应当认定成立帮助行为。[47]在我国，像经营危险化学品和经销管制刀具也都有严格的许可、登记制度[48]，如果在法律允许以外给他人提供危险化学品或管制刀具，则会构成帮助行为。在事件超出预备阶段，进而即刻便要发生构成要件行为时，向行为人提供这类受管制物品，就更应认定帮助行为。例如，在五金行门前发生激烈打斗，鼻青脸肿的某人冲进店里，要买一把利刃，这时五金行老板的卖刀行为，无疑是帮助行为。[49]再如：
对于该案，我国有学者认为属于帮助犯主观构成要件的问题，甲虽不知道乙要去犯何种罪，但知道乙要去犯罪，故构成帮助犯。[50]论者认为，枪支属于受严格管制的物品，此处甲的行为已经违反了我国《枪支管理法》第43条的规定，因而应当是符合了帮助犯的客观要件。
第三，如果存在阻却正犯不法成立的具体根据，最终也不能在帮助者那里成立帮助行为。[51]例如，A是B的债务人，A在债务到期时向B清偿债务，这时A认为，B可能会把这笔钱用于非法购置武器。[52]尽管法官事后查明，B后来的行为符合了客观构成要件（《刑法》第125条非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪），但因B有权要求A偿还债务，其行为具有行使合法债权的性质，则B凭借该合法权利行使的性质，使得其接受清偿的行为失去不法性，依照限制从属性的理解，A的帮助行为也不能成立。至于B后来把这笔钱用于非法购置武器，因当时A尚缺乏相应的具体证据，并未确切认知此事，故应否定其主观要件的成立。
在考察第三点时，需注意的是，尽管帮助行为不同于正犯行为，但阻却帮助行为成立的根据，仍取决于正犯那里是否具有不法阻却事由。至于这一不法阻却事由是成立阻却构成要件事由，还是正当化事由，则在所不问，因为在共犯从属性问题上，适用的是限制从属说，而非最小从属说。
所以，帮助行为本身是不是“中性”或“社会相当”，并不是判断帮助行为是否成立的理由，而只是我们在否定了刑法上的帮助行为之后所得出的结论。刑法上帮助行为的成立，是以正犯实施符合构成要件的行为这一事实作为前提的。主张帮助行为“中性”或“社会相当”因而无罪，是在用结论证明结论，是事后给帮助行为贴标签，不符合先摆事实、讲道理，后得出结论的逻辑顺序。
帮助犯的成立，除需满足客观要件之外，还需要满足主观要件。该主观要件以帮助故意为其内容，具体而言，帮助者当时要对自己的帮助行为具备现实认识，并至少达到间接故意的标准。因此，当事人的特别认识问题，不属于客观要件，而属于主观要件。[53]没有人能超出其所能而担负义务，在没有能力认识到相应情形，也就是在主观要件未能满足的情况下，不能成立刑法上的帮助行为。针对帮助犯的主观要件，需要考察的要点有三：
第一，单纯的预测和凭借自身拥有的知识进行的估计、判断，不是现实认识。[54]例如，某个被打得鼻青脸肿的人跑进一家面包店，向店主买了个面包，一天后利用该面包下毒，毒杀了打他的那个人，则尽管店主依照顾客的模样能判断出对方可能会去干些坏事，尽管他出售的食品在客观上提高了下毒者的行为成功的机会，也不能认为他有帮助故意；但是，倘若门前劫持犯和警方僵持不下，饿得两眼发花时，店主仍为劫持犯提供食品，则无疑满足帮助故意的要求。
第二，过失的帮助是否也成立帮助犯？应该讲，过失地帮助了他人的不法行为，在现实生活中是可能的。但是，《刑法》第25条规定，共同犯罪乃两人以上共同故意犯罪。因而，过失地进行帮助的，有可能成立过失的正犯，而非过失的帮助犯。[55]
第三，意志因素的法律适用问题。按照通说，成立故意需要知和欲，亦即既需要认识因素，也需要意志因素。帮助故意亦然。[56]这方面的案例有：
在德国，法院认为该案中的法律工作人员并不“欲”造成混淆的结果，因而不成立故意。但批评者认为，凭借缺乏意志因素（“欲”）而阻却故意，会使出罪随意化，这样会使得行为人即便是在瞄准一个人射击（符合“知”的条件），也可以主张不想造成对方死亡的结果（没有“欲”）而为自己开脱。因此，批评者认为，只需要确知自己的帮助行为，即可被视为满足了帮助犯的主观要件。[58]
批评的观点在一定程度上是成立的，我国学者也指出：“间接故意的意志因素具有两个层次：一是追求某种利益的希望意志，也称主意志；二是放任某种危害结果的派生意志，也称从意志。”“放任的意志具有明显的依附性，即附属于一定的主意志。”[59]另有学者认为，“放任”既是间接故意的意志因素又是情感因素。[60]这些理解都反映出了在间接故意时，针对伴随结果是否存在意志因素上的不确定态度。笔者以为，如果一定要将间接故意于可能性认识之外的非独立的心理状态描述出来，那么确切地说，这种心理状态只能是“认可”或“容忍”，而这不过是对当事人所认识到的内容的确认，并不代表其有“想促成结果的”这种追求意义上的意志，因而不是意志因素。如果要将这种“认可”或“容忍”强行往意志因素上靠，顶多也只能将其称为“准意志因素”。[61]从本质上讲，“准意志因素”不是意志因素，只有“希望”才是真正的意志因素。间接故意以认识因素（“知”）为其内容，而“放任”（《刑法》第14条）是在“知”的基础上对事态的一种附随心态。这样，在案例9中，帮助故意有成立的可能。
四、正犯和帮助犯中的危险判断
杀人犯的父母不应因其生育行为承担责任，因为生育行为并未有针对性地对实施构成要件的行为予以促进，在这种情形下，禁止将杀人犯的犯罪结果归属给其父母，也可以说是一种回溯禁止。但是，不能因为这种最宽泛意义的回溯禁止具有合理性，就将之推广为排除归属的一般原则加以适用[62]；同样，也不能因为不能够无穷回溯，就使狭义的回溯禁止（旧回溯禁止论和新回溯禁止论）一律成立。
正如上文第二部分所述，无论是狭义的回溯禁止这一标签，还是中立的帮助行为，都无法彻底排除帮助犯的成立。这就使得我们必须考察，帮助犯本身的成立，应当满足何种条件。按照从属性的原理，帮助犯的成立，以存在正犯行为为前提。在前述第三部分，我们已经基于这样的从属性结构，分析了帮助犯的客观要件和主观要件。明晰了这样的结构，算是从形式上认识了帮助犯的构造，但仅仅如此，还是有所欠缺的。按照前面的论述，除抽象危险犯外，要成立正犯，都至少需要具备具体危险。而在帮助犯成立的客观要件上，帮助犯需要增高行为人成功的危险。因而，这就涉及另一个更深入的问题：应当从哪个角度来判断有无危险（正犯）及危险增高（帮助犯）。由于正犯也必须创设了法所不容许的危险，这就使得我们需要考察，在帮助犯问题上，是否也可以适用正犯行为的危险判断标准。以下便从这一角度出发，对正犯行为和帮助行为中的危险判断问题展开论述。
在正犯行为是否创设了危险这一问题上，按照客观归属理论主流学者所采的观点，通常是采用所谓的“一般人认识+行为人特别认识”的标准。[63]但正如批判的观点所指出的那样，这种标准在实际运用中会发生变质，会造成在具体运用一般人认识时，最终倒向行为人认识标准，从而使得客观归属不再客观的结果。[64]因此，在正犯行为是否创设了危险这一问题上，应当采取事后判断的标准，判断者乃是司法者，而非其他人。由于该判断是在考察行为人的行为最终是否创设了危险及是否满足了客观的构成要件（即违反了行为规范），故而，它必须以事后查明的行为时的全部事实为基础。[65]这在很大程度上依赖于证据的查明，司法者必须以事后查明的犯罪行为当时的全部犯罪事实作为法律适用的前提。例如，某甲服用了某乙给他的一种尚处于实验阶段的药后心脏病发作而死亡，即便在服药时不管是一般人还是某甲抑或某乙都不知道该药能引发心脏病，只要事后查明该药有引发心脏病之副作用，就应当将这个致死事实作为法律适用的基础。[66]
在以事后查明的行为时全部事实为基础而确认正犯的行为和结果之间的因果关系之后，是否在进行主观构成要件符合性判断之前，仍需于因果关系成立的基础上再附加一独立的危险判断，以及如何进行该危险判断，是目前刑法学界争议的问题，也是回答是否需要客观归属的关键所在。
支持的一方认为，这时，“法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为依据，运用一般人掌握的经验法则，从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险”。[67]这是司法者在事实关系成立的基础上，事后进行的行为时的危险判断。否定的一方认为，需要的是在客观构成要件符合性成立后，考察客观构成要件的实现是否可以归属给行为人，只在考察正当化事由及讨论是否存在可予防卫、避险的侵害行为或险情时，才需要进行行为时的危险判断。[68]
如果将客观构成要件的实现理解为纯事实的判断，则肯定危险判断的存在具有合理性。这样，考察顺序也就是：
这种考察顺序和罗克辛式的客观归属理论（即因果关系——危险创设——危险实现——构成要件的效力范围）相似。但是，倘若人们将客观构成要件的实现从规范角度加以理解[69]，则可以发现，在否定论者的客观构成要件符合性范畴中实际上已经蕴含了危险判断。换言之，这种理解，不是要在事实判断之后，再附加地做一个独立的危险判断，而是要根据所有事后查明的事实，对行为、结果和因果关系都作规范的理解，都判断其和对法益的危险的关系。[70]当对行为、结果和因果关系都作规范的理解之后，也就意味着采取如下考察顺序：
可见，肯定论者和否定论者之间，实际上不存在是否需要做危险判断的对立。否定论者虽然否定了危险判断的必要，但却又同时引入了规范性理解的视角，引入规范性视角便相当于引入了危险判断。这样，肯定论和否定论二者间的不同只在于，是在行为、结果、因果关系的事实判断均成立之后，再分别针对这三个要素进行危险判断，还是在分别对行为、结果、因果关系加以考察之时，就分别针对它们三者进行危险判断。
在本文看来，行为、结果、因果关系等这些构成要件要素，都是刑法中行为规范的组成要素，因而，对它们都需要做规范化的理解。这种规范评价，是目的理性的体现，是建立在把握行为规范的目的的基础之上的。行为规范的目的在于保护法益，危及或侵害法益的行为就意味着不符合规范目的。[71]规范目的得以落实，以行为不危及法益、不出现危及法益的结果、行为对法益的危险不具体地实现为前提。对行为、结果和因果关系做规范化的理解，其优势在于：
首先，可以在行为、结果上就将不相干的情形加以过滤。如果是要等到因果关系的事实判断成立之后，再附加一个独立的危险判断，那是意味着像杀人犯母亲的生育行为这类导致了结果的必要条件，也应当先被纳入事实判断，然后再通过因果关系之后附加的危险判断加以过滤，但这可能不符合司法实践中的思维经济性。没有哪位司法者会如此对一个犯罪行为做无穷追溯。据此，只要承认实行行为的概念，或者以其他方式对行为加以实质或规范的理解，就不会只在因果关系成立之后再附加一个独立的危险判断，而是顺理成章地在行为、结果、因果关系等每个要素上，都分别进行危险判断。因此，行为的规范化理解和实行行为的概念是相通的。[72]
其次，规范性地理解行为的概念，意味着在行为上就能做危险判断，这有利于处理正当防卫、紧急避险等正当化事由及共犯成立的问题。判定行为人的行为有危险，就说明善意第三人或受害人可以在行为时对之进行正当防卫、紧急避险等，恶意第三人可以在行为时参与这种行为，进而成立共犯。毕竟在实务中，恶意第三人并不必须等到危险实现（结果发生）时才能参与到犯罪中来。
最后，规范化的理解是“客观构成要件符合性”的必然要求。行为、结果和因果关系是客观构成要件的组成部分，但案件事实是否符合客观构成要件则是一个符合性判断，需要司法者在案件事实和法律规范之间加以比照。这个符合性的比照活动，是一个考察规范目的是否得到落实的过程。因此，“客观构成要件”和“客观构成要件符合性”这两者是不同的，前者是一个静态的模型（类型），后者是动态的考察活动，需要由司法者规范化地加以把握。这种将案件事实和法律规范加以比照的活动，也是以事后查明的案件事实作为前提的，因此，也符合事实判断先于价值判断的要求。
在司法者依照事后查明的行为时的全部事实，确认正犯行为创设了危及法益的相应危险，亦即规范目的无法落实之后，就能肯定出现了值得刑法关注的正犯行为。帮助者的加功行为只有在如下情形中，才能被认定为刑法上的帮助行为：该行为必须是针对这种危及法益的正犯行为提供帮助，从而提高了正犯行为中的危险得以实现的可能性。和正犯行为一样，判断加功行为是否提高了正犯成功的危险，也应当以事后查明的当事人行为时的全部事实为判断基础，由司法者进行如下判断：如果没有帮助者的行为，行为时法益受危害的可能性和程度是否更小。[73]同时，当正犯存在正当防卫、紧急避险等这类阻却不法的根据时，应当否定正犯创设了危及法益的危险，进而依据从属性原则，也无法成立刑法上的帮助行为。[74]
具体而言，当五金店的老板面对眼前斗殴者的买刀请求予以答应时，卖刀行为就被认为具体地危及法益，所以，在这种情形下主张对前者适用任何形式的回溯禁止，都不具有合理性。同样的，说任何行为具有中立性也是如此，只有认定行为不符合构成要件或不促进符合构成要件的行为之后，才能说该行为是中立的。换言之，说某个帮助行为具有中立性，是事后的判断。而在行为的当时，行为若可能具体地危及法益，则无论如何不能说它是中立的。社会相当性也是如此。故而，某种行为是中立的或社会相当的，都只是在排除了该行为于行为时符合构成要件或促进符合构成要件的行为的可能性之后才能作出的事后评价，是事后贴的标签。如果将这种标签不加区分地适用到所有日常行为中，则必然导致帮助犯的成立范围不适当地被缩小，因为多数帮助行为都具有“中性”的外表。[75]所以，就帮助犯是否成立而言，归属的根据不是像“中立”“社会相当”“符合社会角色”等这类事后贴在无害行为上的标签，而是帮助者的行为是否有针对性地促进了符合构成要件的行为并进而提高了危险，并为当事人现实地认识到。[76]
此外，倘若帮助行为本身处于容许的风险范围内，则帮助行为没有附加地提高正犯行为成功的危险，不能追究其刑事责任。对此，有人认为，这种风险增高论，是认定了假设的因果关系有关，从而违反了“假设因果关系无关性”的原理。[77]对这种观点需要加以分析：
应当肯定的是，在因果关系的事实确认上，假设的因果关系确实无关，帮助者的行为对于结果的产生也具有相应的因果贡献。但是，在确认了帮助行为事实性的因果贡献后，仍需对其加以规范评价，这时就必须考虑，帮助行为是否（相对于正犯）附加地、有针对性地提高了正犯行为成功的危险。以正犯行为为例，若司机明显见到行人在闯红灯穿越马路，而仍然将机动车开向行人而致其重伤，则不能说他没有具体地提高致人伤害的风险——尽管在绿灯时向前行进在交通法上是容许的。[78]但如果该司机不存在这种具体的危险创设，也就是没有在知情的情况下将车开向行人，则就其引发的交通事故而言，无疑应当依照容许的风险加以出罪。[79]帮助行为也是如此，即便通常处于容许的风险范围内的帮助行为，也可能在特定情况下，有针对性地提高正犯行为成功的危险。一旦出现这种有针对性的危险加功，就可能成立帮助行为。在前述机动车撞人案中，若副驾驶座位上的他人见到行人穿行，仍然鼓励正犯根据绿灯信号前行，则成立刑法上的帮助行为；若他忙于它事而未见到险情，只是顺口鼓励正犯依照交通规则驾驶，那么，他的这一“鼓励”，则处在容许的风险范围内了。质言之，在确认促进者有针对性地提高了正犯行为成功的风险后，促进者的行为就不再处于容许的风险范围内；反过来说，如果得出促进者的行为处于容许的风险之中这样的结论，那就意味着他必定没有有针对性地提高正犯行为的危险。可以说，容许的风险是没有有针对性地提高正犯行为之危险的同义词。在某一促进行为并未有针对性地提高正犯行为成功的危险的情况下，即使促进者不采取相应的促进行为，也不能避免正犯行为受到其他人的促进。像在前述机动车撞人案中，坐在后座上的乘客也完全可能鼓励司机按照交通规则驾驶。因此，副驾驶位上的人不知情地顺口鼓励司机开车的这一“鼓励”，是可以根据“合义务的替代行为”而被排除出刑法考虑的范围的。[80]“合义务的替代行为”不只是一个因果关系上的规范评价标准，而且是一个在客观构成要件符合性层面上进行规范评价（危险判断）的共通的、一般性的标准。事实上，认定某一促进行为没有行为非价[81]，也是借助于肯定该促进行为的普遍接受性，而承认了假设因果流程在规范评价中的出罪功能：促进者即便合乎义务地不提供促力，也无法避免行为人实施犯罪。因此，认为某一促进行为因处于容许的风险范围内而出罪，违反了“假设因果关系无关性”的原理的观点，是不合理地将属于“合义务的替代行为”的情形当做“假定的因果关系”加以处理了。
首先，在我国《刑法》里，已经对有的帮助行为进行了构成要件化的处理，如《刑法》第191条洗钱罪，第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及第321条运送他人偷越国（边）境罪等。这就意味着，当有明确的证据证明被告人、被代理人等在洗钱，或者毁灭、伪造证据，或者掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益，或者乘客在偷越国（边）境时，提供辩护、代理、金融业务或运输的一方在知情的条件下，仍然为对方提供帮助的，都有可能成立相应犯罪，其业务都可能失去其通常具有的中立性和社会相当性。[82]另外，像《刑法》第156条这样的条款，则直接规定了帮助走私的行为，应以共犯论处。
这种案件，在我国属于《刑法》第312条的内容，在德国则属于《德国刑法典》第261条洗钱罪处理的对象。[83]尽管罪名不同，但道理相通。在德国，有人认为，如果将律师以洗钱罪论处，则不仅会侵犯律师正当的执业自由，还会威胁到当事人和律师之间的信任关系，加上律师不能推定当事人有罪，所以，律师执业行为应成立正当化事由，除非当事人明确告知他资金来源非法。[84]但德国宪法法院认为，不能因辩护律师的特权而使得他们成为合法的洗钱机器，因而可以限制性地将他们以洗钱罪论处——如果他们确定地知道其收受的律师费来源于当事人的上游犯罪的话。判例的这种限制性方案是把标准放置在主观构成要件上，即必须有直接故意，间接故意则不足以构成。[85]这符合德国判例中的主观说倾向，因此，案例10中的L不构成犯罪。在本文看来，只有当时的案件情况或当事人给辩护人提供了明确的资金来源信息（这意味着存在对法益的具体危险）时，辩护人才可能依我国《刑法》构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，如果辩护人只是预料到或估计到费用可能是赃款，而没有具体证据证明这是赃款，则无论如何不成立该罪。
其次，以“中立性”等事后标签作为归属根据的做法，也同样不符合我国的司法解释。我国现行多项司法解释[86]都规定，知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，从事走私活动，实施非法买卖制毒物品犯罪，实施侵犯知识产权犯罪，从事涉及淫秽电子信息犯罪以及实施诈骗、敲诈勒索犯罪，而为其提供贷款、资金、运输等便利或网络技术服务的，以共犯论处。像这些提供便利条件的行为，多数也都具有“中性的”外衣，倘使要在这种情形下均贯彻社会相当性标准，或进行回溯禁止，这些行为便无法成立帮助犯，这样也就明显违背了司法解释的规定。实践中也不乏这类案例，例如：
同样的，依据国务院《印刷业管理条例》（2001年）第3、36条，影印、复印、打印淫秽等禁止传播的印刷品，也有可能构成犯罪。显然，提供这类印刷服务者在构成犯罪时，主要成立帮助犯。
就金融机构提供贷款而言，有学者指出，出于效率考虑，不应科予银行业过重的审查客户资金来源、去向的义务，即便行政法规规定金融机构应认真审查贷款人资质，这种规范的保护目的也不是防止促进犯罪，而是保护银行信贷资金安全。即便银行贷款时违反了资质审查义务，银行业务人员所承担的也只是行政责任，而不应被评价为帮助犯。[88]这种从应然法上限制帮助犯成立范围的努力是值得肯定的，本文也支持帮助犯成立问题上的从严把握。但是，从实然角度讲，要求银行业务人员的行为有针对性地促进符合构成要件的行为，且现实地认识到他的帮助行为，已经能够将帮助犯的成立范围限制到很狭窄的范围内了；另外，期待可能性、不可避免的禁止错误、《刑法》第13条关于但书的规定及《刑法》第27条第2款关于帮助犯可能被免除刑罚的规定等，也都可以被用于限制帮助犯的定罪处罚，因此，认定了帮助行为，不代表当事人也必然有罪责，更不代表一定会受到刑事处罚。追求效率不能以显失公平为代价，所以，在明显支持、促进了符合构成要件的行为的典型案件中，应当成立帮助行为；在性质比较严重的情形下，也往往有处罚的必要。
五、结语
针对行为人的行为决定性地影响了因果流程，并因此导致侵害法益的结果，而第三人启动的因果流程却仍在发挥作用的情况，因果关系中断说、旧回溯禁止论、社会相当性说、社会角色说、中立的帮助行为论及信赖原则等方案，都从否定将结果归属给帮助者（第三人）的角度，进行了相应的解答。但是，这些方案要么将他人的意志自由不适当地作为了排除向帮助者进行结果归属的根据，要么以偏概全，把结论当做理由。中立性、社会相当性、回溯禁止（不得向前追溯）、符合社会角色等，都是带有一定模糊性的抽象价值判断，因此，在具体案件中，通过援引这些价值判断不一定都能带来出罪的效果。相反，在人们规范性地判断当事人的行为不具有危险之后，却可以没有疑问地使用这些价值判断，认定当事人的行为具有中立性、社会相当性或符合社会角色，这进而也就意味着，不得追溯到他们的行为上。
在刑法学上，这种讨论具体涉及的问题是，刑法中帮助犯究竟应当具备何种条件？这存在形式和实质两方面的条件。从形式和结构上讲，正犯和共犯的区分是判断帮助者是否成立帮助行为的意义前提。这样，在帮助行为的成立上，根据共犯的限制从属性，首先，在客观上，帮助者必须是在正犯实施或即将实施构成要件的行为时提供帮助。具体而言，帮助行为有针对性地予以帮助的，必须是对方实施符合构成要件的行为这一情形；而在对方实施符合构成要件的行为之前的预备阶段及存在使帮助行为正当化的具体根据时，基本上排除帮助行为的成立。其次，在主观上，当事人需要认识到自己相应的帮助行为。单纯的预测和凭借自身拥有的知识进行的估计、判断，不是现实认识。过失地进行帮助的，可能成立过失的正犯，而非过失的帮助犯。
从实质上讲，帮助行为的成立，和正犯一样，都需要具备相应的危险。从因果关系上讲，无论是正犯，还是共犯，都对危及法益具有因果上的贡献，所以，是否具有因果贡献，或者是否具有危险，不是从实质上区分正犯行为和帮助行为的标准。区分二者的标准在于，正犯行为创设了危及法益的危险，而帮助行为则对这种创设法益危险的正犯行为予以支持或促进，从而提高了正犯行为中的危险在现实中实现的可能性。因而，帮助行为对法益危险的提高，依附于正犯行为对法益危险的创设。要成立正犯不法，则需规范性地判断行为、结果和因果关系：行为是创设危及法益的危险，结果是危险的实现，因果关系则意味着该结果的出现具体地源于该行为，即行为和结果之间具有危险关联。在确定正犯行为创设了危及法益的危险及规范目的已经濒于落空之后，若他人针对这种危及法益的正犯行为提供帮助，进而提高了正犯行为中危险实现的可能性，则成立刑法上的帮助行为。一般而言，当正犯在形式和实质上无疑义地成立时，只要帮助者有针对性地提供帮助，即推定其提高了危险实现的可能性，除非帮助行为本身具体地处于容许的危险范围之内。肯定这种例外，不是承认“假设的因果关系”有关，而是“合义务的替代行为”这一规范性标准的应用。
在刑事立法和司法实践中，依我国《刑法》第191、307、312、321条，在有明确的证据证明被告人、被代理人等在洗钱，或者毁灭、伪造证据，或者掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益时，提供辩护、代理或金融业务的一方仍然给予帮助，或者行为人在他人偷越国（边）境时提供帮助的，都有可能成立相应犯罪，这是帮助行为在立法上的构成要件化，亦即将原本是帮助犯的情形，作为正犯加以处理。同时，把“中立性”“社会角色”等事后标签作为排除归属根据的做法，也不符合我国关于生产、销售伪劣商品犯罪，走私，非法买卖制毒物品犯罪，诈骗犯罪，敲诈勒索犯罪，侵犯知识产权犯罪或从事涉及淫秽电子信息犯罪等领域的相应司法解释。在这些情况下，有针对性地对正犯行为予以帮助的，可以以帮助犯论处。
（初审编辑 吉冠浩）