二、国有股权的公共权利属性
自公司制度被引入国有企业改革以来，以股权主体的所有制性质为标准，股权持有人便被划分为私人和国家两大类。与此相应，股权也被划分为私人股权和国家股权。作为人类社会进入工业化社会之后市场主体的基本法律形态，私人之间的交易无疑是公司法最初的服务对象——早在国家股权产生之前，私人股权制度就已经是公司法的重要内容。因此，在揭示了国有股权行使和监管制度的公司治理价值之后，我们应当回答的问题是：服务于私人企业的公司股权制度能否解决国家股东行使股权的问题？
权利属性是权利行使的决定性条件，因此问题的解答应当首先从国有股权的属性开始。本书认为，从国家所有权与国有股权之间关系的角度，基于对国家所有权公共权利属性的承继，国家股权具有与私人股权完全不同的设置目标和权利行使方式，国家股东行使股权的行为仍然只能依靠国有股权主体及其行为的法律拟制，而起源并服务于私人股权的公司股权制度并无这样的制度资源，因此不能为国家股东行使股权提供直接的制度支持。
（一）国家所有权的公共权利属性[38]
股权是权利人基于股东身份而享有的权利。如前所述，股东身份的取得在根本上以投资人向公司投资为条件，于是股权便可理解为由出资财产所有权转化而来的一种权利形式。依此推理，国有股权是国家向企业投资后，其国有资产所有权（即国家所有权）在公司中的转化形式。重要的问题是，虽然公司制被运用于国有资产经营之前，股权被认为是私权范畴的概念，但对国有股权却不能做类似的推理。类似于人们对私人股权性质的认识来源于其与私人所有权之间关系的分析，本书对国有股权属性的认识也必须从国家所有权与国有股权之间关系的分析开始。
应当指出，国家所有权的性质是学界研究最困难的问题之一，至今仍存在着巨大争议。苏联法学家维尼吉克托夫在《社会主义国家所有权》一书中指出，国家所有权最突出的特征就是国家政权与国家所有权的全部权能不可分割的结合，国营企业作为国家设立的机关系统，国家把财产交给其经营管理，国家所有权就是由国家机关对企业的行政活动来表现的，企业的活动就是为了直接表现国家的行政活动。[39]该观点的理论基础是把社会主义经济看成是不需要经过交换而直接分配和消费的产品经济理论，认为国家机关可以直接指挥企业的生产经营活动，从而导致国家所有权与企业经营权不分，政府管理权与企业财产权不分，此种陈旧的观点已经为我们所摒弃。国内对国家所有权较早进行系统研究的民法学者王利明教授认为，在古代和中世纪，由于主权与财权之间的混淆，使国家所有权往往表现为政治权力和行政权力，这点在中国古代封建的国家土地所有权中表现得至为明显。到了资本主义社会，国家所有权作为一种所有权形式，一般是由法律确认的，但无论是从权利主体、客体还是内容方面看，国家所有权与私人所有权都存在着明显的差别。而我国的改革实践证明，国家所有权和国家行政权作为两种不同性质的权利（力），虽然都由国家享有，但是在行使中是可以分离的。各级政府部门并不是国家所有权的主体，它们都只是代表国家行使所有权的机关，不可漠视企业作为相对独立的商品生产者和经营者，在从事广泛的商品经济活动中所应该享有的国家所有权的权能。[40]站在民法研究的角度，王教授认为国家所有权受制于法律的规定，实际上就是要服从民法关于所有权的一般规定，国家所有权的内容应主要限定在民事关系所有权内容的一般规定范围之内，不能由行政机关任意创设和扩大。
近几年，对于国家所有权的性质特点，学界又出现了许多新的观点。有学者提出，从法律上讲，国家所有权不是或至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。[41]通过对国家所有权主体、客体、实现与保护四方面的阐述，该学者认为国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，这就从根本上决定了国家所有权很难适应市场经济，有必要对之进行重新审视。另一种观点认为，国家所有权属于行政法上的物权。[42]所谓行政法上的物权，是指行政主体享有，不以盈利为目的，为公共利益或为行政便利而对物占有、使用、管理和处分的权利，可被划分为公务用物物权和公益用物物权。旧经济体制下政府拥有的经营性资产往往借助于公共权力进行市场盈利，国有企业实际上履行行政机关的职能，把实现行政目的当成自己的目标。而行政法上物权制度的建立，可将国有财产明确地分为两部分，一部分是生产性的可以用以盈利的，其本质与民法上的财产无异；另一部分是非生产性的，其运用要符合行政法上的目的。这就严格地限制国有财产借助公权力进入市场盈利，也限制公权力对市场的任意干预，有利于政府职能和国有企业职能的转变。还有学者从公法与私法二元化角度出发，认为国家所有权主体兼具民事主体与公权力主体的双重身份，国家作为民事主体的所有权外部关系，应由物权法调整；而对于国家作为公权力主体的国家所有权内部关系，则应交由国家资产管理的特别立法和相关立法（如《公司法》或《国有资产管理法》）调整，而由于国家所有权行使与保护需要多方面的立法进行调整，因此国家所有权兼具公法与私法上的双重特性。[43]最近的一种观点在对罗马法以来公共所有权的演进史进行考察后，认为国家所有权的性质是公共所有权。[44]该观点的可贵之处在于提出国家所有权是公共权利而不是公共权力，通过对比分析国家所有权与私人所有权，得出国家所有权是为实现公共利益而存在，这也决定了国家所有权的“实现”具有极宽泛的路径。同时，该观点指出行政权力的广泛渗入和主导性是国家所有权行使的主要方式，但不能从国家所有权实现方式上的特点推导出国家所有权的公共权力性质。
纵览以上观点，最初关于国家所有权的研究多停留在政府行政权力层面，认为国家所有权是行政权力的一种延伸和体现，忽视了国家所有权的所有权本质属性。而随着我国民法理论研究的繁荣，似乎对于国家所有权的研究又走向了另一极端，即认为国家所有权属于民事所有权的组成部分，要服从民法规范的调整，但却忽视了国家所有权的公共财产属性。事实上，由于国家兼有政治权力和财产权利的双重职能，即便在西方国家，国家究竟是作为一个民法主体而享有所有权，还是作为一独立于社会的公共权利执掌者而享有所有权，都是难以绝对区分的。美国法律体系中有“政府信托”（Government Trusts）、“行政上的产业”（Administration of Estates）等理论。本书认为，国家所有权是一种兼具公权力和私权利双重特点的混合性所有权，其公权力特征表现为抽象的所有权主体代表（即政府有关部门）对所有权客体、内容、实现及保护等一系列过程内容的行政管制，其私权利特征表现为具体的所有权主体（以本报告所论述的经营性国有资产为例，即是指国家出资企业）按照市场规则经营管理所有权客体，实现国有资产的保值增值。然而，无论是公权力还是私权利的行使，其目的都是为了满足社会公共利益的需要，而不是用来满足某个人或某个集团的利益需要，因此国家所有权的本质表现为公共权利。所以，对于国家所有权的法律调整与规范绝不仅是哪一部法律，甚至不是哪一个法律部门能够解决的，要结合公权力与私权利的双重特征，运用公法与私法相融合的思路与手段进行调整与规范。
（二）国有股权对国家所有权公共权利属性的承继
作为国家所有权在国家出资企业中的表现形式，国有股权如何承继了国家所有权的公共权利属性？
从国有股权的财产来源分析，中国国有股权的生成方式主要有以下三种：（1）国有企业公司制改造中通过企业国有资产折股直接形成的国有股权；（2）有权代表国家投资的政府部门或机构向公司投资而形成的国有股权；（3）具有法人资格的国有企事业单位或社会团体以其经营管理的国有资产依法向其他公司转投资而形成的国有股权。尽管不同的形成途径导致国有股权的具体权利主体不同，但其权利的物质来源无一例外都是国有资产，而国家代表全民对国有资产的占有、使用、收益和处分是“公共所有权”的权能表现。[45]所以，由此产生的国有股权自然也就传承了“公共所有权”的衣钵，不论其权利主体具体是谁，其权利本质在于公共性。至于国有股权的利益归属，根据《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》和《企业国有资产法》的相关规定，国有控股、参股企业的国有股权（股份）获得的股利、股息是国有资本经营预算收入的重要组成部分，因此，企业国有股权收益权行使最终是国家财政预算问题，该收益的支配也通过国家财政预算渠道进行，其公共权利本质不容置疑。
应当指出，在股权主体被区分为“私人”和“国家”的背景下，国有股东权利的行使应当包含两个部分，一是国家（政府）如何行使股权；二是国家（政府）以什么样的组织形态来行使股权。关于前者，本书认为，由于整个公司运作机制建立在私人所有权的基础上，私人对其财产的关切是公司机制发挥作用的重要前提，因此，当改革者意图借股东与公司之间关系的规则来改造国家所有权框架下政府与国企的关系时，国家从所有权人变成了公司股东，这意味着公司机制所要求的“私人股东”的行为模式要被适用到“国家股东”身上，国家（政府）将适应这一需求，将管理运作企业的方式从传统的“所有权模式”转换到“股东权模式”。在这一背景下，国家（政府）将以什么样的组织形态来行使股权？本书认为，世界各国的实践已经证明，尽管从国家所有权向国家股权的变革改变了国家（政府）与国有企业之间的关系，但无论是国家所有权还是国有股权，其权利主体的法律形态都只能由国家或政府机构在层层授权关系下形成。因此，在“国家（政府）以什么样的组织形态来行使股权”的问题上，国有股权将承继国家所有权的公共属性，通过法律制度安排拟制出符合要求的权利主体、并形成相应的权利行使机制，而所有的制度安排，都会因国家（政府）机构的特性而使权利行使带有公共权利行使的特征。在这个意义上，国有股权制度不能被视为公共权利的私人行使方式。
在世界范围内，由于国家投资经营企业存在的弊端，“我们为什么需要国有企业？”始终是理论与实践的一个重要争论点。具体到国有股权，如果说公司制改革只是使国家获得了经营国有资产的新方式，那么这一命题完全可以用“我们为什么要设置国有股权？”来替换。
整体而言，1929年的世界经济危机使各国开始反思资本主义制度和自由市场经济的合理性，并使越来越多的人意识到政府对经济的干预可以控制某些关键领域中的市场失灵和私人企业滥用市场权力问题。[46]基于此，20世纪30—40年代在全球范围内出现了大量的国有企业，这些国企的运作弥补了自由市场经济的缺陷，同时也满足了政府在特殊时期控制重要资源的需求。之后，在第二次世界大战结束后的近30年里，主要为克服原材料短缺、优化工业生产结构和保障必需服务的正常供应，欧洲国家的国有化浪潮也使其国有化规模达到了前所未有的高度。当然，在20世纪70—80年代的全球性私有化浪潮中，西方国家又以公共利益为由将大多数国企还给了市场。[47]
从微观层面考察各国现存的国有企业，也可以看到其与公共利益之间的密切联系。依照美国《政府企业控制法案》（GCCA）的列举，美国的国有企业主要分布在与公共利益有重要关联的部门，如商品信贷公司（Commodity Credit Corporation, CCC），联邦农作物保险公司（Federal Crop Insurance Corpo-ration, FCIC）等。与此类似，在其他国家中，国有企业也充当了公共利益实现者的角色。如在韩国，国有企业大多分布在交通运输业、电力、煤气、供水、金融、保险等部门，并且基础设施领域内的比重在上升。[48]而在拉丁美洲国家，20世纪末大规模私有化之后仍被保留的国有企业往往集中在钢铁、能源、邮政等领域。
至于我国，在1979年改革开放之前，国有企业被视为国家在计划经济体制下组织和发展国民经济、满足全社会物质文化需求的工具。自1979年起至今，在经历了放权让利、利改税、承包及租赁经营、股份制等改革之后，伴随着数量和分布领域上的巨变，如何对国企进行准确“定位”成为被关注的问题。20世纪90年代末之前，学界已经针对国企的改革与定位问题提出了大量积极意见。[49]之后，中国共产党的“十五大报告”提出了调整和完善所有制结构，探索公有制的多种实现形式，通过“抓大放小”对国有企业实施战略性改组，从战略上调整国有经济布局的改革思路。[50]1999年中国共产党十五届四中全会《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）确定了“从战略上调整国有经济布局和改组国有企业”的方针，提出“国有经济需要控制的行业和领域主要包括：涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”[51]。
综上所述，首先，国有企业应当通过结构调整逐渐转型为实现特别目的的企业，所谓特别目的可以是国民经济发展的特殊需求，也可以是一定范围内的公共服务等；其次，经过多年改革，国有企业在官方表述中已趋近为“公共利益实现者”的角色。当然，随着国企的发展，上述《决定》对国企定位的表述也引发了学界争议。例如，对需要国有经济控制的“提供重要公共产品和服务的行业”及“支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”，一些学者认为其含义不清，另一些学者则认为，这种对概念的模糊处理为地方执行规则创造了一定的宽松空间。[52]此外，学界还对《决定》将“自然垄断行业”“支柱行业”和“高新技术产业”列入需要国有经济控制的行业提出质疑。这导致在后来的一些规范性文件中对国有经济控制行业分类的混乱。[53]
那么，究竟应当如何对国有企业进行定位？本书认为，从实践角度，在历经30多年的改革之后，较之改革之前的无所不在，现存国企的活动领域已经发生了天翻地覆的变化，但如果以具体行业或领域对国企定位，仍然会出现因社会经济的发展变化而带来国有企业活动领域的不确定，进而导致对其定位的不准确。而从设置目标是否具有公共性的角度对国企定位，则不仅可以避免上述问题，同时也便于对国企公共性目标的审查，防止国企活动领域的随意扩大，造成非公经济发展的障碍。基于此，国企设置的所谓公共目标应当被定位于国家产业政策的执行者与某些政府管制的替代者。具体而言，首先，就我国市场经济发展以及民营企业发展的现状，在部分领域中，国有企业可以促进相关产业的迅速发展，并肩负执行国家产业政策的任务；其次，在自然垄断行业中，国有企业可以部分地实现对管制措施的替代，进而弥补管制所带来的公共利益损失，更好地实现公共利益。
综上所述，由于国有企业的产生、发展以及退出市场与一国一定时期公共利益实现具有密切联系，因此，对国企存在价值的不同看法并不影响“公共利益的实现程度是各国国有企业设立、运行乃至退出的标准”成为普遍共识。[54]在上述意义上，设置的公共利益目标无疑最充分地体现出国有股权对国家所有权公共权利属性的承继。
（三）结论
行文至此，本书得出以下结论：正是基于对国家所有权公共权利属性的承继，国有股权具有与私人股权完全不同的设置目标和权利行使方式，国家股东行使股权的行为仍然只能依靠国有股权主体及其行为的法律拟制，而起源并服务于私人股权的公司股权制度并无这样的制度资源，因此也就不能为国家股东行使股权提供直接的制度支持。