手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角
【摘要】因手机视频聚合平台服务提供者提供具体服务行为的复杂性和特殊性，权利人在一个诉讼中可以提起预备合并之诉，即在主张直接侵权的同时主张间接侵权作为备诉，法院应对涉案行为进行全面审理并给予被告全面答辩的保障。手机视频聚合平台服务提供者涉案行为的性质认定属于法律判断而非事实认定，在对服务器标准重塑的基础上，通过举证证明责任的分配来适用新服务器标准以实现对权利人、网络服务提供者及社会公众利益的平衡。
【关键词】聚合平台；预备合并诉讼；服务器标准；举证证明责任
一、引言
随着移动终端的不断发展，特别是智能手机的普及，在手机上看视频已成为人们观看视频的一种常用方式。视频聚合平台与手机的结合，大大方便了手机用户观看视频的需要。但手机视频聚合平台服务提供者，即俗称的视频聚合平台的APP提供者在侵犯著作权方面应该如何定位，是内容提供者还是技术服务提供者，主张涉案行为构成侵权时是否必须二选其一进行诉讼等问题，在司法实践中一直争议较大，且存在不同的做法。本文将结合具体案例，尝试从程序和实体两个方面来分析手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权的法律责任。
二、手机视频聚合平台的技术原理及运行模式
通俗地讲，视频聚合是通过将分散在各视频网站的内容集中提供给观众进行观看的方式，让用户在一款产品中就可以搜索到优酷土豆、爱奇艺、乐视、搜狐等所有视频服务商的资源，省去了用户打开无数个应用找视频的麻烦，也避免了安装各种各样的客户端。[116]手机视频聚合平台即将上述视频聚合的功能通过APP在手机终端得到实现的平台。
从技术上讲，手机视频聚合平台软件（即俗称的APP）一般使用“IpTool抓包工具”进行抓包分析，抓包原理为检测网络上的流量行为，分析工具抓取的封包能够帮助使用者对于网络行为有更清楚地了解。抓包工具不会对网络封包产生内容的修改，它只会反映出目前流通的封包资讯。抓包工具本身不会送出封包至网络上。通过抓包的后台操作可以看出，所抓取的影视每一集都对应着详细的视频网站的页面地址，视频软件将每一集的url链接递交给播放器进行播放，播放的内容与其原网页中视频窗口部分播放的内容相同。因此，视频搜索聚合是相关网站或软件通过“爬虫”技术或类似技术应用进行信息资源的定向搜索，按照一定的预置条件筛选后，抓取、链接相关视频信息，通过其平台将分散在各视频网站的视频信息内容集中向用户提供，使用户无须安装其他客户端，无需一一进入视频网站即可获得相关信息内容。
从手机聚合软件的运行过程来看，一般是点击手机APP客户端后，呈现相关软件首页，包括一些影片的精彩内容推荐，在该首页上方一般会有分类列表功能键和查询键，点击分类列表键后会有下拉菜单，呈现“电影推荐、热剧推荐、电影、电视剧、动漫”等栏目，点击搜索键后，会出现一个空白搜索框，输入需要查询的影视作品名称后显示搜索结果，点击搜索结果的详情，会展现包括影片的海报、名称、年代、地区、评分等信息，在该介绍的下方会显示当前内容的来源。播放搜索结果之前需要选择“来源”，然后点击播放。至此，手机聚合平台软件的现实过程基本一致，但是，在点击播放后则会出现不同的状态，大体为三种类型：第一种为直接播放影片，在影片的播放页面会出现来源网站的水印，但会有遮挡使得来源网站水印不清楚或不易被察觉。例如：逗点影视。第二种为需先下载来源网站的播放器，然后，播放来源网站的广告后再播放影片，同时，在播放页面能够看到来源网站的水印。例如：豌豆荚软件。第三种为不需要下载播放器，点击播放后有短暂的停顿显示跳转页面，播放来源网站的广告，在播放页面呈现来源网站的水印，并标明来源于某某网站，例如，百度视频或者360影视。这三种主要模式中的共同点为均没有直接显示来源网页的具体URL地址，均带有来源网页的水印；区别在于是否播放了来源网页的广告，是否需要下载来源网页的播放器，是否明确表明来源网站。目前，第三种情形尚未诉诸法院，但前两种情形已经在司法实践中有生效案例，下文将集合具体案例进行分析。
三、手机视频聚合平台侵犯著作权典型案例解析
据不完全统计，目前司法实践中涉及的手机视频聚合平台侵犯著作权的案件数量目前并不多。[117]但随着智能手机的日益普及及移动终端商业模式的不断创新，当新的商业模式或者新的技术触及到著作权人抑或原有传播者利益时，法律该如何划定合理的界限从而平衡各方当事人的利益成为需要思考的问题。同时，由于对手机视频聚合平台这一商业模式下网络服务提供者的行为性质存在着不同的认识，司法实践中当事人往往难以在诉讼主张中明确其起诉的行为是直接侵权还是间接侵权，或者，虽然明确主张涉案行为构成直接侵权但同时亦认为即便不构成直接侵权也应当承担间接侵权的责任。面对这样的程序和实体问题，在司法实践中出现了不尽一致的做法，究其原因，笔者认为本质上还是对于判断信息网络提供行为的标准认识不同所致。此外，如何设计合理的诉讼程序亦成为保障当事人诉权、节省司法资源、提高司法效率的重要因素。本文将以司法实践中的案例为样本，结合实践中的具体做法，探讨在网络技术不断发展的环境中，互联网商业模式不断创新的情况下，如何通过诉的主张来保障当事人的诉权，如何把握判断信息网络提供行为的认定标准来平衡各方利益。
第一，芭乐影视案
在搜狐公司诉芭乐公司侵信息网络传播权纠纷案中，搜狐公司享有涉案作品《屌丝男士》等独家专有的信息网络传播权[118]，芭乐公司在搜狐视频网站享有独家信息网络传播权期间，通过“芭乐影视”IOS客户端软件在ipad平面电脑上全部且完整播放涉案电视剧。该案中手机视频聚合平台应用的具体表现可以归入第一类，即直接播放影片，在影片的播放页面会出现来源网站的水印，没有跳转过程，没有来源网页的具体URL地址，没有播放来源网页的广告，不需要下载来源网页的播放器。[119]法院认为[120]，首先，芭乐影视软件在播放涉案电视剧时，虽然显示了搜狐视频的页面和水印，但是不能显示具体的网页，链接地址，视频播放界面仍属于软件的组成部分，不能说明涉案网络电视剧来源于搜狐视频网站。其次，尽管“芭乐影视”IOS客户端软件具有搜索链接功能，但是播放界面没有显示涉案网络电视剧的具体来源，无法仅凭页面和水印来确定涉案网络电视剧必然来自搜狐视频。由此法院推定，芭乐公司是涉案网络电视剧的内容服务提供者，未经著作权人同意通过信息网络向公众传播涉案网络电视剧，构成侵权行为，应当承担相应的侵权责任。
从上述法院认定的理由来看，首先，对于涉案行为的定性采取的是推定的方式，即推定构成内容直接提供行为。其次，其推定的理由从逻辑上讲是鉴于“不能说明涉案网络电视剧来源于搜狐视频网站”且“无法仅凭页面和水印来确定涉案网络电视剧必然来自搜狐视频”，所以推定涉案行为为直接提供行为。
第二，逗点影视案
在杭州锋线公司诉西安信利公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案中，杭州锋线公司享有涉案作品《喋血钱塘江》等的独占性信息网络传播权，西安信利公司利用其在线经营的应用“逗点影视”软件通过信息网络向公众提供涉案作品的在线播放服务。该案中手机视频聚合平台应用的具体表现与芭乐影视案基本一致，亦可以归入第一类，唯一的区别是对来源网站的水印通过一定方式进行了遮掩，但在具体播放的过程中还能看出来源网站。[121]
法院认为[122]，“逗点影视”软件在涉案电视剧的播放过程中，播放画面未显示该视频文件播放网址，未出现网页跳转，未使用第三方网站播放器进行播放，通过涉案软件本身的播放功能就直接播放涉案剧集、控制播放速度。从上述事实来看，杭州锋线公司已经提供初步的证据证明上诉人西安信利公司提供了涉案电视剧《喋血钱塘江》。同时，网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了搜索、链接等服务的，应承担举证责任。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该网络服务提供者实施了信息网络传播行为。而在本案中西安信利公司主张其仅为被诉侵权作品《喋血钱塘江》提供搜索链接服务，但并未提交充分的证据加以证明，因此，应当承担举证证明责任。
该案亦采取推定的方式认定涉案行为构成直接侵权，但是该判决推定的思路与芭乐影视案不同。在该案中，法院通过举证责任的分配来确定行为的性质，即在原告通过初步证据证明被告提供了涉案影片的情况下，被告没有提供充分的证据证明其仅提供搜索链接的技术服务，因此，应当承担举证不能的不利后果。
第三，豌豆荚案
在盛世骄阳公司诉卓易讯畅公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，盛世骄阳公司享有涉案作品《上海上海》等的独家信息网络传播权。卓易讯畅公司利用其所开发的“豌豆荚视频”播放软件播放涉案影视作品。该案中，手机视频聚合平台应用的具体表现为第二种类型，即需先下载来源网站的播放器，然后，播放来源网站的广告后再播放影片，同时，在播放页面能够看到来源网站的水印。[123]
法院认为，虽然在点击相关剧集的“播放”按钮，出现的弹窗内容标注为“请选择播放来源快播图标”，且播放画面出现缓存状况时，其相应剧集视频标注带有“rmvb”后缀，但播放涉案影视视频时，既没有跳转至第三方网站，也没有显示第三方网络地址，不能证明正在播放的视频文件网络地址位于“快播”软件或网站；亦无法排除被告自行截取第三方网站相关视频的数据流并通过涉案软件进行在线播放的可能性。……即使被告能够证明涉案电视剧视频文件不实际存储于其服务器中，但被告在涉案视频文件播放页面嵌设带有“豌豆荚”图标、“下载剧集”图标的播放外框；将海报、导演、主演、类型、来源、剧情概述、剧情照片等信息与涉案影视视频文件进行聚合，并形成完整的信息页面提供给手机网络用户，证明被告对涉案影视剧相关信息存在一定程度的分类整理，可以认定被告对涉案信息传播介入一定程度的控制、干预。豌豆荚软件的上述涉案行为已经构成了涉案作品的直接提供行为。[124]
该案一审法院从被告没有跳转和显示具体地址的行为认为不能依此证明涉案影片存储于第三方的服务器中，且从手机视频聚合平台具体提供界面中的相关编排和对影视的介绍等方面，认定被告对涉案影片的传播能够控制和干预，从而构成直接提供行为。虽然该案在二审阶段经过调解撤诉，但存在较大的争议，主要涉及程序上诉的主张及实体上判断涉案行为是否构成直接提供行为的判断标准。
四、诉的主张与审理范围——预备合并之诉的借鉴与适用
在涉及手机视频聚合平台侵害信息网络传播权的案件中，原告一般情况下是针对被告通过手机APP软件进行在线播放涉案作品的行为提起诉讼。实践中，由于对手机视频聚合平台服务性质的认识不同导致原告的诉讼请求不够明确或者原告基于对诉讼风险的考量不愿明确。
针对这种情况，司法实践中存在三种主要的观点和做法。第一种观点认为在诉讼中一定要让原告明确其诉讼请求，如果不能明确则驳回原告的诉讼请求。[125]这种在实践中案例很少，主要是这种做法太过极端，容易引发更多的矛盾。第二种观点认为，被诉行为到底属于内容提供行为还是技术服务行为，应属于法院经过审理进行判定的问题，原告只要明确了被诉行为侵权就应视为已经明确了其诉讼请求，法院应该进行全面审理，都进行评述。实践中存在这样的做法，在一份判决中对直接侵权和间接侵权都进行论述，有时还不作区分进行论述。第三种观点认为，从诉讼效率和维护当事人权益的角度来看，应当允许原告提起预备合并之诉，按照原告主张的逻辑顺位进行审理，当主诉成立时预备诉无须审理，当主诉不成立时对预备诉进行审理。实践中有这样的做法，但在审理程序及判决中没有明确的提出预备合并之诉，没有明确两个诉之间的关系。[126]
一般来讲，司法实践中对于涉及侵害信息网络传播权纠纷案件的审理思路是：首先对被诉行为的法律性质进行审查，从而要求原告明确其诉讼请求是主张内容提供行为即直接侵权，还是因为提供链接、搜索等技术服务而构成间接侵权行为。在经过法庭调查和释明后，原告依然无法明确自己的诉讼请求时，实践中又存在不同的做法，例如，有些判决将直接侵权与间接侵权未做区分进行合并论述，最后得出侵权或者不侵权的笼统概述；有些判决在直接侵权得到支持的情况下还将间接侵权的主张进行论述，形成“即使不构成涉案作品的直接提供行为，其作为提供链接技术的服务提供者主观上具有过错，也应当承担间接侵权的责任”的论述模式（以下简称“即使”式论述模式）。
从司法效率和维护当事人权益的角度出发，笔者认为全面审理是适当的，不苛求原告在诉讼中必须明确一个诉讼请求，可允许原告在一个案件中提起预备合并之诉[127]，即可以提出一个主位请求和一个预备请求，但是，这两个请求是有逻辑顺位的，且其本身是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判决。同时，这两个请求又有主次之分、轻重之别，只是在主位请求不成立的情形下，法院才就预备请求进行审判。例如，在手机视频聚合平台侵犯著作权纠纷案件中应该经过释明允许原告提起直接侵权之诉，同时，提起预备之诉，即在直接侵权不成立的情况下，依然主张构成间接侵权，并且允许被告分别就直接侵权与间接侵权进行分别答辩。法院在一审审理时如果判断直接侵权成立，则无需再就间接侵权进行论述，因为从事实及行为法律属性上讲，被诉行为如果一旦构成直接提供行为，则不可能再因此构成因提供技术服务而承担间接侵权责任。这种情况下存在的风险是，如果二审法院认为被诉行为不属于直接提供行为而属于提供技术服务行为时，由于一审并没有就该问题进行审理，如果二审直接改判间接侵权成立是否会导致一审终审。如果因为一审没有审理而发回重审，针对同一行为不仅出现多次审理，浪费司法资源的问题，也会暗含这些事实本就应该属于一审查明的问题这一结论。于是就出现了充满纠结与悲情的“即使”式论述模式。
笔者认为，之所以会出现上述貌似悖论的局面是因为对于被诉行为的定性是属于事实问题还是法律问题出现了认识上的偏差。[128]被诉行为属于内容提供行为还是技术服务行为从技术角度讲是一个事实问题，即是否从事了涉案作品的“上传”等行为以构成信息网络传播权所控制的“提供行为”。[129]但从法律意义上讲，对于“提供行为”的判断应该是一个法律问题，是对行为性质法律属性的判断，当然，这种判断涉及对事实的认定、法律的适用及价值的判断。鉴于此，笔者认为在一审就涉案被诉侵权行为相关事实进行全面审查的基础上，如果出现一审认定为直接侵权成立，而被告上诉后二审认为涉案行为应属于间接侵权的情形，二审法院可以在进行全面审理的基础上径行改判间接侵权成立。[130]
五、从举证证明责任的角度谈服务器标准的适用——服务器标准、用户感知标准、播放器标准、新公众标准及专有权标准之辩
（一）各种标准说之于手机视频聚合平台服务性质认定在涉及信息网络传播权的案件中，如何判定被诉行为是内容提供行为还是技术服务一直以来就存在着不同判断标准的纷争，其中，以服务器标准和用户感知标准为代表[131]，对于视频聚合类平台还有文章提出了播放器标准[132]，此外，还有观点从信息网络传播权的著作权专有权的本质属性角度提出专有权标准[133]，国外亦存在新公众标准。[134]不同的标准从不同的视角对信息网络传播权进行解读，同时，也渗透着不同的利益衡量标准和价值取向。
目前，司法实践中掌握的标准一般是服务器标准[135]，但是，具体到手机视频聚合平台服务性质的认定，服务器标准又显得僵化而无力。因为，从手机聚合平台软件的具体工作原理及实际的运营模式来看，视频聚合平台的特点是本身不采购版权，而是定向链接视频网站的资源“化身”影视搜索，通过提供渠道获利。如果按照服务器标准，手机聚合平台中提供的作品本身均不在其服务器上，那么，是否就此可以判定手机聚合平台服务均非内容提供行为呢？如果成立，那引发的问题是，被链接的网站如果已经获得著作权人的授权，即没有直接侵权行为存在，那么，是否就意味着手机视频聚合平台提供的这种搜索链接行为是正当的？著作权人的利益和获得独家授权的网站经营者的利益如果因此受到了损害，该如何进行救济？这些问题在司法实践中存在争议。
用户感知标准虽因具有较强的主观色彩和不确定性已经被司法实践所否定，但是，由于手机视频聚合平台服务的特殊性，即在明知该技术本身就是进行搜索链接，且该服务提供者本身不购买版权的情况下，如果还是采用服务器标准显然不利于保护权利人的利益。而用户感知标准能够为解决服务器标准的乏力提供路径。笔者认为，上述观点不无道理，它为解决问题提供了一个视角。具体来讲，从举证证明的角度，用户感知标准还是具有一定意义的，特别是在手机视频聚合平台服务性质的认定方面。对于用户感知标准在举证证明方面的意义，本文将在下文进行论述。
此外，还有观点认为手机视频聚合平台服务的性质可以通过是否需要下载播放器进行判断，但是，播放器标准是从能否有效保护授权网站流量的角度来判断是否构成内容直接提供行为[136]，且目前技术已经使得播放器与来源网站的对应性失去了唯一性。笔者认为这种观点值得商榷。有效流量的确是目前视频网站获得收入的主要考量因素，但劫持流量或者通过截取视频流的方式播放作品对于获得授权播放作品的网站来说更多的是一种不正当的竞争行为，其可以通过反不正当竞争法来维护自己的权利。[137]即便相关权利人要主张著作权，笔者也认为该行为应该属于《著作权法》第48条第（六）项的规定。[138]更重要的是，这种观点偏离了内容提供行为的本质属性，即通过行为的具体呈现方式的不同来判断行为性质的不同。当然，播放器标准或者严格地讲使用什么播放器从外观呈现的角度对于手机视频聚合平台服务性质的认定具有重要的意义。
新公众标准是欧盟于2014年10月21日在BestWater案中确立的标准[139]，欧盟法院之所以认定BestWater案中不存在传播行为，是因为本案中所谓的“传播”未以不同于首次传播的技术手段实现（本质上是一个传播行为），更为重要的是该“传播”未面向“新的公众”（即版权人授权进行首次传播时并未预见到的受众）进行。欧盟法院还认为，只要指向某一网站的链接未向新的公众提供，无论采用何种技术都不会影响对链接的定性。该原则的前提是内容首次传播后公众是可以自由免费获得。存在的问题是，如果首次传播是未经授权的，那么，“新公众”要求该如何确定？新公众标准是否会影响间接侵权的判定？同样，若被链内容并不能为公众免费获得，或者被链网站通过采取技术措施禁止链接，那么，通过链接使得公众能够免费获得时也可能发生版权侵权行为。而这些问题新公众标准均没有给出解决的方案，因此，目前该标准尚不能解决手机聚合平台服务所面临的问题。
专有权标准实际上是一种法律标准，即对于内容提供行为还是网络服务提供行为的判断以法律特征和法律本质为基础，即从信息网络传播权的构成要件进行判断。从积极的角度讲，凡是将作品置于信息网络之中而使其处于公众可以获得的状态，均属于行使了著作专有权，即构成提供行为，否则，仅仅是对置于信息网络中的作品进行再传播或者提供传播便利的网络服务提供行为，均不是行使著作专有权的行为。[140]这种观点为我们分析因为网络技术和商业模式不断发展引发的新类型案件提供了一条基本的分析路径，即剥离技术纷繁复杂的表象回归到行为的法律属性进行分析。但是，该标准的适用依然离不开对技术或者事实的依赖，依然需要结合“提供行为”的手段和方法进行判断。笔者沿着法律分析的路径，结合目前法律法规及司法解释的规定，试图探寻出一条既能够在个案中平衡各方利益又具有较强操作性的判断标准，即重塑服务器标准，并利用举证证明责任来适用新服务器标准。
（二）信息网络提供行为的判断标准——从举证证明责任看服务器标准的适用
1.重塑服务器标准——服务器标准内涵的界定
从前述可知，目前对服务器标准的界定是以内容是否存储在物理意义上的服务器为原则，这也是服务器标准备受指摘的原因所在。[141]笔者认为，对于服务器标准的界定需要结合信息网络传播权的权利内涵来明确其所指。从信息网络传播权的定义[142]来看，其权利控制的行为是提供行为。“有线或者无线”是提供的方式，而“个人选定的时间和地点获得作品”是提供的结果。那么，何为提供行为？《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）第3条第2款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。这里的“提供行为”通过列举及等的方式进行了界定，值得注意的是这里的上传至服务器仅为“提供行为”的一种方式，还包括其他方式的提供，这也为网络技术发展，提供技术的更新预留了法律保护的空间。但可以明确的是，无论何种方式实现的提供均应具有同一的性质，即实现内容置于信息网络中，并能够控制内容的放置与删除。这也是内容提供行为与网络技术服务的本质区别。在这个意义上理解之前司法实践中适用的服务器标准即可知，服务器标准中的服务器并非单纯物理意义上的服务器，实际上是借“服务器”之词表达所有内容放置的载体。正如有观点指出，服务器标准中的“服务器”不宜做狭义理解，而更应该把它理解为可供存储、处理信息的载体。[143]将服务器标准理解为将内容放置在服务器上是对该标准的一种误读。重塑服务器标准的内涵，即所谓的服务器标准实际上是指网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器等载体上为标准，使得其可以涵盖所有因技术发展而导致提供内容载体或提供方式的变化。
2.提供行为的具体判定
提供行为的判定是判定被诉侵权行为是否构成侵害信息网络传播权的关键。实践中，如何判断提供行为需要遵循一定的思路和方法。笔者结合司法实践中的判例，尝试进行分析。
首先，明确侵权判定的对象。从侵权责任法的角度讲，法律规制的是行为本身，即行为自身的特征考查的是适用技术的行为而非技术本身。技术与使用技术的行为是两个不同的概念，使用相同技术的网络服务提供者，因采取不同的使用方式，可能面临侵权认定的不同结果。这就需要将具体的使用行为从复杂的技术中剥离出来。同时，在审理涉及技术创新的著作权案件时，还要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。在面对因为新技术或者新模式引发的侵权行为判断时，应该剥离出具体的行为，不能因为采用了相同的技术或者相同的商业模式就给予一刀切的判定。[144]
其次，明确侵权判定的思路。根据《信息网络传播权规定》第6条的规定可知[145]，在判断涉及侵犯信息网络传播权侵权判定时还是应该遵循一般的民事诉讼举证规则，即谁主张谁举证，由原告提供证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品。同时，该条后半句又给被告抗辩提出了举证的要求，即网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。这其实包含了两种情形，即如果能够证明仅提供服务，不构成直接的内容提供行为；同时，没有过错，不承担间接侵权责任。该条暗含的审理思路与预备合并之诉实质上是吻合的，即在原告诉直接提供行为时，被告不仅应就是否提供了内容作出答辩，同时，还可主张不具有主观过错，这意味着在涉及信息网络传播权侵权的案件中法院应进行全面审理。
最后，明确侵权判定的举证证明责任。从《信息网络传播权规定》第6条规定可知，原告在主张被告实施了侵害信息网络传播权的行为时仅负有初步的举证责任，并不需要一定要证明涉案作品存储于被告的服务器上。那么，怎样才算完成了初步的举证责任？此时，用户感知标准发挥了积极的作用，即原告只需举证证明用户能够感觉到涉案作品是在被告的网站上播放即可，在手机视频聚合平台服务中能够通过播放界面显示在被告的平台上进行了播放，没有跳转，没有显示第三方的url地址等这些行为的外观呈现状态都是原告初步举证应该完成的内容。此时，举证证明责任转移到被告，即被告应该提供证据证明涉案作品并非其提供。被告如何举证才能证明涉案影片不在自己的服务器上成为实践中举证的难点，一般情况下否定性事实是很难证明的，法院一般会以被告没有尽到举证责任推定被告实施了直接侵权行为，这是通过举证证明责任来加强对著作权人的保护。当然，网络服务提供者主张其仅提供搜索、链接服务亦并非完全没有证据，可考虑采取下列方法进行举证：一是采用客观性较强的公用软件，对信息地址来源进行解析；二是采用远程登录后台的方式对其链接历史进行回顾；三是采用对比其服务器容量与视频大小的方式进行排除。人民法院可以根据上述情况综合认定。[146]如果被告能够就上述证据进行举证基本可以完成其关于直接提供行为的抗辩。
六、结论
网络技术和商业模式不断发展引发的新类型案件是知识产权审判实践需要不断面临的问题和挑战，也是发挥司法保护知识产权主导作用的迫切需求。正确认识网络服务提供者的行为性质是作出科学合理利益平衡的关键。为保障当事人的诉权，遵循诉讼经济原则，在涉及因对网络服务提供者行为性质定性不同而导致不同诉讼主张时，可以采取预备合并诉讼的方式进行全面审理。在坚持技术中立和服务模式中立的前提下，对网络服务提供者具体行为性质进行判断时，重塑服务器标准，并通过举证证明责任的分配来适用新服务器标准，在促进技术和网络经济发展的同时，实现对著作权人利益的保护。