第四节 程序正义及其标准
正义也许是言人人殊的问题。不过，虽然人们对于正义有着不同的理解，但毕竟也有许多相同之处，这种相同之处，是由人的共性决定的。“公正，就‘各得其所应得’这种最初的形式而言，是任何共同体的基本道德原则。……有一种东西总是每个成员彼此应得到的和应给予的，而不论共同体特定的文化和价值观如何，这就是公平对待。”[70]此外，人无论处于哪一世代，也还有其他的某些共同正义观念。某些道德原则具有普适性，为所有的共同体所共同具有，而不论共同体之间有何差别。基督教徒、犹太教徒、伊斯兰教徒、印度教徒和佛教徒，在他们各自的共同体中，都同样承担按这些原则行使的共同义务。共产党人和社会党人，保守党人和自由党人，也都如此。作为法律人共同体，当然也不能袖手局外。
我们决不应忘记这一点，“正义之所以被人们尊重，既是因它自身的缘故，也是因为这一目的，即因为人类要过那种最好生活的目的之缘故；就像其他美德一样，因为正义是我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格状态。”[71]
有学者指出：“为政治导航的最有用的工具是‘正义’，它的重要性甚至超过了上面提及的这些观念。第一部政治哲学的杰作——柏拉图的《理想国》将正义看做最高美德，它决定其他一切美德的地位。‘正义’（Justice）一词来自拉丁文中的‘ius’，这个拉丁字的含义包括法律和权利。”[72]亚里士多德认为“正义”这个词的意义之一，就是被用来指法律所要求的一切。[73]他强调法律对于正义的重要性，认为：“公正只对那些法律所适用的人才存在，法律只存在于不公正的人们当中，判决就是公正和不公正的判别。在人群之中如若夹杂着不公正的，就可能作出不公正的事来（虽然做不公正的事，并非完全是不公正）。总的说来，做不公正的事情总是把好处多归于自己，把坏处少归于自己。所以我们不允许个人的统治，因为他可以为了自己而成为暴君，而要以法律为统治。”[74]“政治的公正是以法律为依据而存在的，自然是在守法的人们之中，这就是去治理和被治理都有均等的机会。”[75]
法律本身应当具有正当性，即法律必须具有正义的品性。它要求立法机关在制定法律时必须对司法机关和行政机关的权力加以限制，避免制定损害一个公民人身和财产权利的专横和不公平的程序。立法必须在设定国家权力和保障个人自由权利方面小心谨慎，不能恣意扩张国家功能，也不能恣意限制乃至剥夺个人自由权利。
司法亦必须公正，是不争的命题。司法公正包含实体正义（又称“结果公正”）和程序正义。其中，程序正义体现为一系列程序标准。英国法学家甄克斯（E.Jenks）认为，良好的司法制度须遵循以下原则和制度：
（1）审判公开进行，禁止秘密审讯；
（2）控辩双方都有权延请律师，并拥有充分的机会向法官和陪审员进行陈述；
（3）证明责任由控诉方承担；
（4）有罪或无罪应当根据公认的法规和证据加以确定；
（5）重大刑事案件必须有陪审员进行陪审；
（6）公开宣判并由法官宣布判决理由；
（7）案件一经判决，当事人至少应有两次上诉的权利与机会。[76]
美国学者戈尔丁为司法公正确立了一系列标准，他认为司法在符合下列标准时才能被认为是公正的：
（1）任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；结果中不应含纠纷解决者个人利益；
（2）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；
（3）对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；
（4）纠纷解决者应听取双方的论据和证据；
（5）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见；各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响，等等。[77]
司法公正包含的程序正义固然常常与实体正义在同一案件中得以实现，但有时两者却处于矛盾冲突状态：要实现实体正义，就不能不在程序正义方面作出牺牲；要实现程序正义，就不能不在实体正义方面作出让步。究竟社会正义理论如何看待实体正义和程序正义，程序正义的重要性是否足以使它达到凌驾于实体正义的高超地位？对此不能不略为展开，稍作探究。
罗尔斯在《正义论》中阐述了两个概念“形式的正义”和“程序正义”。他指出：“类似情况得到类似处理，有关的同异都由既定规范来鉴别。制度制定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释。这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义。”他进一步阐述：“如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么，形式的正义就意味着它要求：法律和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由它们规定的阶层的人们。”简言之，形式的正义意味着平等适用这一做法，例如法律和制度被平等地实施，就是形式的正义的表现。法律和制度被平等地实施不一定导致实质的正义，罗尔斯引用另一位著名伦理学西季维克的话说：法律和制度被平等地实施不一定就“法律和制度被平等地实施着的同时还包含着非正义。类似情况类似处理并不足以保证实质的正义。”例如，一个奴隶制或等级制的社会，或者一个准许最专横的种族歧视存在的社会，是被平等一致地管理着的，这样的社会有着形式的正义却没有实质的正义。不平等一致地管理倒有可能局部地打破奴隶制、等级制或者种族歧视，也就是形式的不正义有可能部分地实现实质的正义。因此，“在某些特殊情形中，通过违反既定规范来减轻那些受到不公正待遇的人的困苦也可能不失为上策”，例如虽然被告人有罪而且陪审团根据证据来判断也相信其有罪，但由于担心法官以法律规定的苛酷刑罚不公正地对待被告人，陪审团干脆裁决被告人无罪。这种做法正是乔恩·M.范戴克所指出的：陪审员“如果他们感到法律适用于他们审判的实际情况会产生不正当或者不公正的结果，没有什么能阻止他们释放被告人”。不过，形式的正义既为正义，自然有其可取之处，形式的正义（或作为规则性的正义）排除了一些重要的非正义，“因为如果假定制度确实是正义的，那么执政者应当公正不阿，在他们处理特殊事件中不受个人、金钱或别的无关因素的影响就是十分重要的事情。在法律制度中的形式正义正是这种支持和保障合法期望的法律规范本身的一个方面。而有一种非正义即为：法官和别的有权力者在判断各种要求时不能坚持适当的规范或正确地解释它们。一个因自己的性格爱好而倾向于这种行为的人是不正义的。而且，即使在法律和制度不正义的情况下，前后一致地实行它们也还是要比反复无常好一些。这样，那些受制于它们的人至少知道它们所要求的是什么，因而可以尝试着保护自己，相反，如果那些已经受害的人们在某些规范可能给予他们某种保障的特殊情况下，还要受到任意专横的对待，那就是一种甚至更大的不正义了。”[78]
罗尔斯在阐述形式的正义时即提到了形式正义可以独立存在，表达自己的正义性，也提到“假定制度确实是正义的”是形式的正义“就是十分重要的事情”的一个前提。他还得出一个重要的结论：“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性。”罗尔斯引述朗·费勒等学者的观点，提出：“实质性正义和形式的正义事实上倾向于结为一体，因此，至少那些很不正义的制度是不可能被公正一致地管理的，至少这种情况很罕见。据说，那些拥护不正义的安排并从中得到好处的人们，那些轻蔑地否认别人的权利与自由的人们，对在特殊情形中妨碍到他们利益的法律规范是会毫无顾忌地破坏的。法律一般难于避免的含糊性及其给不同解释留下的广泛余地，会在制定决策时鼓励一种任意性，只有对正义的忠诚才能够减少这种任意性。因此他们坚持认为凡发现有形式的正义、有法律的规范和对合法期望尊重的地方，一般也能发现实质的正义。”罗尔斯承认“这种观点肯定是有些道理的”，因为“公正一致地遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公开规范的运用所产生的推论的愿望，本质上是与承认他人的权利和自由、公平地分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的。有前一种愿望，就会倾向于有后一种愿望。”[79]
但这种观点必须在区别三种不同的程序正义的情况下进行范围的限制，因为“的确存在着一种程序正义，它被确定为不依赖于这些程序所导致的结果”[80]。这就是罗尔斯提出的“纯粹的程序正义”。
罗尔斯清楚地表明自己讨论的是“三种程序上的正义”，这三种程序上的正义分别是完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在社会正义理论中，“程序指的是一个机构——一个人或一种制度——向若干其他人分配利益（或负担）的规则或途径”。与之相对应，“结果指的是在任何时候，不同的个体由此享有各种资源、商品、机会或者权利的事态”[81]。
1.完善的程序正义（perfect procedural justice）。完善的程序正义有两个特征，“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的持续是可能的。”简言之，“是有一个决定什么结果是正义的独立标准和一种保证达到这一结果的程序”。完善的程序正义可以拿分蛋糕为例。一些人要分一个蛋糕，假定公平的划分是人人分得同等的一份，要达到这个结果的程序设计是这样的：让一人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿取蛋糕。也就是说，有一个决定什么结果是正义的独立标准：人人分得同等的一份；也有保证达到这一结果的程序切蛋糕的人拿最后一份。当然，这个程序若要必然达到正义的结果，需要满足特定的条件，包括：在技术上能做到均等地划分蛋糕；切蛋糕的人和其他的人都有得到最大一份的愿望等等。[82]
2.不完善的程序正义（imperfect procedural justice）。不完善的程序正义也有两个特征，一是对什么是公平的分配有一个独立的标准，二是设计一种保证达到预期结果的持续是不可能的。亦即“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。不完善的程序正义可举刑事审判为例。刑事审判“期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使他们总是达到正确的结果。……即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”[83]我们通常喜欢既要运用公平的程序又要产生正义的结果，但有时不容易找到这样绝对的程序，原因是多方面的，一是认知上的虚妄，“程序要求贯彻它的人作出关于这一程序所适用的人们（他或她）的判断，但判断是具有一定程度的不确定性的，这样，结果往往不是程序试图所产生的那样。”二是背景条件，外在于程序的背景条件会对最终的结果产生影响，例如医生虽然对症下药，以便为每个病人都因得到同样的医疗条件而获得康复的类似机会，但诸如饮食、病房质量等医生不了解的环境因素会造成不同的康复进展情况；另外，程序也会选择它所适用的个体的外部特征，使结果向一定方向倾斜，如语言测试是允许进入大学学习的程序的一个部分，对于母语不是测试语言的种类的考生来说，显然不利，容易导致失去入学机会的结果。三是交叉程序，当两种或更多程序相互交叉从而结果是不同程序的共同后果时，同样会导致公平的程序不能产生正义的结果。[84]
3.纯粹的程序正义（pure procedural justice）。完善的程序正义和不完善的程序正义的共性是，对什么是公平的分配有一个独立的标准。也就是说，人们能够“独立于导致产生这些结果的程序而对结果的正义或不正义作出判断”。[85]纯粹的程序正义有自身的特征，那就是：“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的。”纯粹的程序正义最好的例子是赌博，赌博需要自愿进行且没有欺骗，赌博程序是公平的，赌博的任何一种结果（对参加赌博者用于赌博的财物进行的分配）都源自公平的赌博程序活动，无论结果如何，都被认为是公平的。由此可见，“纯粹程序正义一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”[86]
约翰·罗尔斯的三种程序正义
在社会正义理论中，存在两种极端观点，“一个极端是只有结果才是重要的，另一个极端则只有程序才是重要的。”[87]在阐述以上三种不同的程序正义之时，罗尔斯并没有表明对程序正义的偏爱，相反，罗尔斯还特别提醒说：“我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的。这个口子开得太大，会导致荒唐的不公正的结果。”他还特别指出：“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。”[88]至于他提到的纯粹的程序正义的巨大实践优点也只针对公平机会原则等特定情形而言的，并不针对所有情形，例如刑事审判就不是。
谓予不信，不妨再来看罗尔斯此后所写的论文《答哈贝马斯》（1995年）中的观点。这篇论文的第五节专门阐述“程序性正义与实质性正义”，其中明确指出：“一种程序的正义总是依赖（除赌博这种特殊情况之外）于其可能性结果的正义，或依赖于实质性正义。因此，程序正义与实质正义是互相联系而非互相分离的。”就完善的程序正义而言，“这一程序之所以能说明完全的程序正义[89]，只是因为它总能产生一种可让大家都接受的公平结果：平等分配。如果它不能产生一种公平的结果，它就不是一种正义的程序。”换句话说，完善的程序正义依赖于正义的结果。同样，不完善的程序正义也不能罔顾正义的结果，罗尔斯指出：在刑事审判中，“一些错误在所难免，这部分是出于我们设定了一个很高的判决标准，并力求不冤枉无辜；而部分也是由于不可避免的人类失误性和在取证过程中靠不住的偶然性。然而，这些错误不能太多太经常，否则该审判程序就不再公正。”[90]也就是说，这两种程序正义都“依赖于实质的正义”。
特别值得一提的是，他明明将刑事审判归为“不完善的程序正义”这一类，这意味着刑事审判不是没有独立的实体正义的标准的，刑事审判不“总是”能够达到实体正义的结果，但也不是“总不能”达到实体正义的结果。国内一些学者往往不自觉地将刑事审判归到“纯粹的程序正义”一类，并把罗尔斯拉来作为自己的支持者，实在是“错点鸳鸯谱”。罗尔斯清楚地指出：“有人认为，程序的合法性（或正义）可以更少涉及实质性正义或在不管实质性正义的情况下独立存在，这一看法是一种很普遍的疏忽（我不是说哈贝马斯疏忽了这一点），这是行不通的。”[91]
同罗尔斯一样，戴维·米勒在《社会正义原则》一书中，也对结果正义与程序正义的关系进行了阐述。他指出程序正义是重要的，有时其重要程度甚至凌驾于结果正义之上。
就程序正义的重要性而言，戴维·米勒认为：“人们是怎样被分配机构对待的与他们最终得到的利益（或负担）同样重要。的确，我们对程序的公平的许多关切都能由我们避免不公平的结果的愿望得到解释。”他也承认，有一些例子“表明，对我们来说，程序本身可以具有一些性质，这些性质可使得程序产生超越和凌驾于它们产生实质正义结果的倾向。”这些性质包括：
1.平等。“一种公平的程序要求对正在分配的物品具有自明的要求的每个人都应得到平等的对待。这首先意味着形式的平等，也说明了为什么程序正义要特别强调遵循规则的重要性，后者恰恰是为保护申请者免遭由那些操作程序的人所代表的偏袒和专断行为的侵害服务的。”[92]法律的适用上的平等，是一项特别重要的宪法原则，足以证明平等对待的重要性。
2.准确。“一种公平的程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息。……对公平的这种理解存在于‘诉讼双方的声音都应当被倾听，即使裁判似乎是显而易见的’这个古老的法律箴言之中。人们不但想要正当的结果，他们还想要那些确定结果以正当方式达到的因素，即注意到了所有相关的事实。”[93]在刑事诉讼中，给予控辩双方收集有利于本方证据的权利、在法庭上允许他们充分举证辩论，都体现了这一要求。
3.公开。“一种公平的程序必须是一种开放的程序，在其中运用的规则和标准对它们所运用的人们而言是透明的。”[94]反之，进行暗箱操作，就无法使人们理解为何他们得到或者没有得到期待裁判的利益，裁判者也可以上下其说，从而使裁判失去公众的信任和实体的公正。
4.尊严。进行程序运作，接受者的人格必须得到的尊重。“在公共生活中得到遵循的程序也许会一方面增强人们对他们自己作为平等的公民的理解，要不然在另一方面就会导致某些群体感到被贬低或被侮辱。”[95]“也许有些程序原则上会产生正义的结果，但是为了达到这些结果，接受者的人格尊严就会受到侵犯。在刑事诉讼中存在着获得可能是有效的证据的方法，但对受其影响的人们来说，这些方法是卑鄙的。例如，强迫洗胃可以用来发现那些涉嫌服用不法药品”[96]，这种做法应当被禁止，即使由此途径能够发现事实真相。
戴维·米勒指出：“我一直努力强调的是，程序正义是一种监督和高于它所达到的结果正义的价值……不给予人们的同等要求以同等的注意，不试图去获得关于他们的环境的精确图像，不对决策的理由作出说明，以及使用侵犯他们尊严的方法，这都是对人们的不尊重。走捷径的方法把目标直接对准结果，可以说，在与动物群体打交道时，这一点也许是站得住的，但当人类是一种分配程序的主人翁时这一点就是不可接受的。程序正义具有一种不只是工具性的价值这一观念能够在对大众舆论的调查中获得支持，后者已经表明，人们对分配实践的反应受到用来达到结果的程序的制约要比结果本身更为强烈；即使最终结果对一个人相当有害，只要这一结果是以与他的公平标准相协调的方式达到的，他也会把他作为正当的结果加以接受。”[97]了解了这些观点，很容易把戴维·米勒列为程序至上论者，实际上，戴维·米勒的程序正义预先的观点是针对程序正义所具有上述四项性质（也许还有更多）而言的，因为这些性质可使得程序产生超越和凌驾于它们产生实质正义结果的倾向。但就程序正义和实体正义的关系这个更为广泛的问题，他的观点并非如刚才所显示的那么绝对。相反，他告诫说：“在有些情形中，程序正义和结果正义是冲突的，至于那时会产生什么结果，就是一个判断问题。但并没有什么理由非得在两种公平之间制造出孤注一掷的选择。”[98]
戴维·米勒认为：“在绝大多数情况下，不预先知道我们试图达到的分配结果是什么，我们就无法着手确定用来分配某些物品的一种公平的程序存在于什么地方。”只有目标确定，知道对物品的公正分配该是怎么样的，才能进而去发现有可能使我们最为接近那个结果的程序。[99]这清楚地表明，在某些情形中，程序正义对实体正义有一种依赖关系。
戴维·米勒曾针对认为正义必须被理解为程序性而非结果性的观点提出：“一些人已经提出，正义根本上是程序的一种性质，当我们把结果存在认为是正义的时候，我们所恰当地意味的全部东西不过是它们通过正义的程序而达到的。”[100]按照此种观点，本没有什么实体（结果）正义，只有当程序是正义的时候由该程序产生的结果才能被视为是正义的。也就是说，有无实体正义取决于程序是否正义，实体正义依赖于程序正义而存在。按照这种观点，实体正义就不存在了，因为“就其是以程序上正确的方式产生的而言，任何这类分配[101]都可以是正义的。”戴维·米勒反驳说：虽然存在着一种程序正义（即纯粹的程序正义）不依赖于这些程序所导致的结果，“然而，在绝大多数情况下，人们也能够独立于导致产生这些结果的程序而对结果的正义或不正义作出判断，因此，我们能从程序中发现的一个主要性质恰恰就是程序应当很好地适用于产生正义的结果。”[102]
戴维·米勒的根本观点是：“社会正义理论的目标必须是提供用来评价一个社会的主要制度和实践的标准，而不是直接规定资源的分配。尽管我坚持实质的或结果的正义在进行这种评价中的优先性，我也试图表明为什么程序正义是重要的以及为什么我们对理想的正义结果的追求需要用对程序的公平的尊重加以调节。”[103]
就司法公正来说，程序正义和实体正义的关系，不能以程序正义至上或者实体正义是极端观点加以定位，在某些案件中，程序正义和实体正义存在冲突不可兼得之时，因程序正义涉及人的尊严、根本自由和权利，为维护法律的正当程序，舍弃实体正义而实现程序正义；但在另外一些案件中，维护实体正义比维护程序正义更重要，则不能不牺牲某些程序正义而取得实体正义。就这类个案而言，程序正义和实体正义无法并存，取得平衡，但就整个司法整体而言，应当实现程序正义和实体正义的平衡。由于刑事司法关系个人生命、人身自由等重大而根本的利益，就更应如此。
戴维·米勒引述艾尔斯特的话说：“程序正义的马车不应当停在实质正义这匹马之前。”[104]就整个司法而不是就个案处理而言，这句话是值得铭记的一句忠告。