第一章　不动产权利体系与登记能力

一、关于不动产登记能力的概念及其意义

所谓不动产登记能力，是指能够依照不动产登记法律规定被记载于不动产登记簿上的资格。只有具有不动产登记能力的不动产上的权利，才能依据不动产登记法所确立的程序被记载于不动产登记簿。

不动产登记制度并非以统计财产为目的，而是以维护不动产交易的安全和提高交易效率为目的。因此，不动产登记并非意味着，不动产登记机构只要将不动产的自然状况（如位置、面积等）记载于不动产登记簿上即可。在不动产登记中，最重要的是将不动产上的权利记载于登记簿上。惟其如此，方能维护交易安全和提高交易效率。对此，无论是采取权利登记制还是托伦斯登记制的国家，都不例外。正是由于不动产登记主要是为了记载不动产上的权利，所以不动产登记也称“不动产权利登记”。但是，不动产上的权利很多，有物权、债权以及其他类型的财产权（如信托财产权等）。不动产登记也并非意味着要将不动产上的任何权利不分青红皂白，一股脑地都记载于登记簿。这样做，一则经济上没有效率，毕竟当事人办理登记也好，国家负责登记制度也罢，都要付出相当的成本。二则也会使得登记簿不清晰、不明了，无法实现维护交易安全、提高交易效率的目的。故此，只有那些对交易具有重大法律意义从而需要公示的权利，才应当在登记簿上加以记载并公示。否则，不仅违背了不动产登记的目的，也加重了登记机构的负担。[1]由此，就产生了究竟哪些权利可以被记载于不动产登记簿，即不动产上的哪些权利具有“登记能力”的问题。

（一）判断不动产登记能力的标准

何种权利具有登记能力属于实体法的问题，应由实体法律规范加以解决。[2]但是，实体法又依据何种标准来确定哪些权利具有登记能力，采取登记生效要件主义的国家与采取登记对抗要件主义的国家，有所不同。

在德国，任何基于法律行为的不动产物权变动均以登记为其生效要件（《德国民法典》第873条第1款）。由于《德国民法典》第892条赋予了不动产登记簿以公信力，该条限定了对善意的权利交易具有决定性意义的土地登记内容。[3]故此，通说认为，决定“哪些权利”具有登记能力的标准应从《德国民法典》第892条中加以推导。具体来说，德国法上具有登记能力的权利和法律地位包括：（1）土地物权与视同土地的权利，包括土地所有权、地上权、住宅所有权、建筑物所有权等。（2）在土地物权上所成立的物权，包括在可移转的土地物权上所成立的役权与担保物权，比如在抵押权上成立的役权。（3）处分限制与取得禁止，包括两类：其一，处分限制服务于对某特定人的保护，而处分行为也仅针对该特定人为无效。例如，因法院实施的强制拍卖与强制管理而实施的查封、基于假处分的转让禁止。其二，处分限制之效力虽可针对任何人而主张，但受特定目的之约束，如破产法中对破产人财产的处分作出的限制。（4）异议，即针对土地登记簿正确性之异议，同样具有登记能力。（5）预告登记。

日本法上基于法律行为的不动产物权变动采取的是登记对抗要件主义，加之日本民法不承认不动产的善意取得，因此在日本法上，不能以对善意的权利交易是否具有决定性意义来认识哪些权利具有登记能力，而应从公示原则的角度决定应当登记的权利范围。[4]一切不动产物权原则上均应通过登记而公示，除非该权利的性质不适合登记。例如，占有权由于是以占有不动产的事实状态为基础，不以登记为表象，故而不属于具有登记能力的权利。日本《不动产登记法》第1条对哪些权利具有登记能力作出了明确规定：“登记，就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转、变更、处分限制或消灭而进行：1.所有权；2.地上权；3.永佃权；4.地役权；5.先取特权；6.质权；7.抵押权；8.承租权；9.采石权。”

我国《物权法》对基于法律行为的不动产物权变动以登记生效要件主义为原则，例外地采取了登记对抗要件主义（如土地承包经营权、地役权等）。因此，判断哪些不动产上的权利具有登记能力时，不能如德国那样仅从登记簿的公信力角度（《物权法》第106条）出发加以推导，而应当如同日本法那样从公示原则的角度确定具有登记能力的不动产权利。申言之，所有的不动产上的物权，无论其变动以登记为生效要件还是对抗要件，原则上均具有登记能力，除非法律另有规定。除了具有登记能力的不动产权利外，《物权法》第19条与第20条还允许在登记簿上进行异议登记与预告登记。

（二）物权法定原则与不动产上的物权类型

因此，在我国不动产统一登记立法过程中，要判断哪些权利具有登记能力，首先是要明确依据我国现行法的规定，哪些不动产上的权利是物权。我国《物权法》明确采取了物权法定原则，该法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则是现代物权法中的一项基本原则。它是指，物权的种类和内容应由法律规定，当事人不得任意创设与法律的规定不同的物权或者改变既有物权的内容。

首先，物权的种类必须由法律规定，当事人不得任意创设法律没有规定的物权。例如，我国《物权法》只是规定了三种担保物权——抵押权、质权与留置权。抵押权又包括不动产抵押权、动产抵押权、动产浮动抵押权、权利抵押权以及最高额抵押权。质权包括权利质权与动产质权。因此，在这些法律明定的担保物权类型之外，当事人不得新设担保物权，如约定不动产质权或者不动产留置权等。

其次，物权的内容由法律规定。所谓物权的内容是指物权的权利义务关系。例如，《物权法》第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”由此可知，在我国现行法中，抵押权的内容不包括抵押权人对抵押财产的占有权。因此，当事人不得随意改变这种规定，在设定的抵押权中约定抵押人应当转移抵押财产的占有给抵押权人。

最后，物权法定原则中的“法”仅指“法律”，而该“法律”应作狭义解释，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，不包括行政法规、地方性法规，更不包括部门规章和地方政府规章。之所以如此，是因为物权种类和内容的问题属于民事基本制度，依据我国《立法法》第8条第8项，对民事基本制度的规定是全国人民代表大会及其常务委员会的专属立法权限。

由此可见，要明确我国现行不动产上的物权类型，必须遵循物权法定原则，即根据现行法律的规定加以判断。在了解我国现行法上不动产权利体系之前，首先要了解我国法上不动产的类型，因为不同的不动产，其上的权利也不同。