第二节 国际私法的范围、名称和定义
一、国际私法的范围
国际私法的范围问题，就是国际私法包括什么内容，由哪些规范构成。[11]对于这个问题，国内外学者历来存在分歧，各国在立法和司法实践中亦持不同的主张。
英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，但他们认为国际私法解决三个问题，首先是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；其次是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利义务；最后是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，国际私法包括涉外民商事案件管辖规范、冲突规范（法律适用规范或法律选择规范）以及外国民商事判决的承认和执行规范。也有其他国家的一些学者持此观点。
法国的国际私法学者多数认为国际私法解决国籍问题、外国人的法律地位问题、法律冲突和涉外民商事案件管辖权问题。法国国际私法学者认为：“法国的传统将国籍、外国人地位、法律冲突和管辖冲突归为一类问题，这样就对个人在各国国际私法关系中的法律问题给予了一个完整的答案，法国传统的国际私法依次研究权利主体（国籍和外国人地位）、权利的行使（法律冲突）和权利的承认（管辖冲突）。”[12]因此，国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外案件的管辖权规范。一些其他国家的学者受法国的影响而支持此主张。
德国和日本的多数学者以及受德国影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决涉外民商事关系应适用何种法律的问题，也就是法律冲突问题，因而国际私法仅包括调整涉外民商事关系的冲突规范或法律适用规范。反对把国籍问题（应归入宪法）和国际民事诉讼程序规范归入国际私法。
原苏联及东欧各国的国际私法学者多数主张，国际私法包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。也有一些大陆法系国家的学者持此观点，如有些法国学者主张统一实体私法应包括在国际私法范围中。[13]
我国国际私法学者对国际私法范围问题也有不同观点，主要分以下几种：（1）国际私法指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民事关系，解决应当适用哪国法律的法律。这种理论被称为“小国际私法”。[14]（2）国际私法主要是冲突规范，用以解决不同国家民商法发生冲突时的法律适用问题，除此之外，还应包括管辖权规范和外国法院判决承认与执行规范。[15]（3）国际私法应该包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁程序规范。[16]（4）国际私法的范围应该包括有关外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁程序规范。这种观点目前为我国多数学者所接受，是关于国际私法范围的主流观点，也被称为“大国际私法”。对此，该观点的代表性人物，我国著名的国际法学家韩德培先生曾经提出过著名的“机翼论”。认为国际私法的内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体讲，内涵包括冲突法，也包括统一实体法，两翼之一是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼则是发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，包括管辖权、司法协助、外国的判决和仲裁裁决的承认与执行。[17]本书也持此种观点。此外还有一种观点认为，国际私法除包括上述四种规范外，还应该包括国内立法中专门适用于涉外民事关系的实体规范。[18]这种规范被称为国内专用实体规范。
纵观国内外关于国际私法范围的不同主张，可以看出：（1）各种不同的主张都认为冲突规范或称法律适用规范是国际私法的规范；（2）多数观点都认为，国际私法的规范除冲突规范外，还应包括其他与调整涉外民商事关系和解决涉外民商事关系法律冲突有关的一些规范，但其中哪些规范应纳入国际私法范围则有分歧。
1.外国人民商事法律地位规范
外国人民商事法律地位规范规定外国人（外国自然人、法人）在内国可以从事哪些民商事活动，在从事民商事活动中可以享受什么样的待遇。或者说它是规定外国人在内国能或不能享有什么样的民商事权利和承担什么样的民商事义务的规范。这种规范通常由所在地国家的国内法和所缔结的或参加的国际条约加以规定。例如，我国《中外合资经营企业法》第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国领域内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。”我国与外国签订的一系列国际经济贸易、投资保护、工业技术合作等条约协定中，都有相互给予对方自然人和法人民商事权利的规定。例如，《中美贸易关系协定》第3条规定：“为了确定两国的经济和贸易关系，缔约双方同意：向对方商号、公司和贸易组织提供的待遇不低于给予任何第三国或地区的待遇。”在国际交往中，给予外国人一定的民事法律地位，是涉外民商事关系产生的前提，也是国际私法赖以产生和存在的基础。外国人民事法律地位规范多为实体规范，国际条约和各国国内立法都对外国人民事法律地位作了规定。
2.冲突规范
冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范，在一些国际法律文件中也常被称为国际私法规范。它是指明某种涉外民商事关系应适用何种法律的规范。冲突规范是国际私法借以间接调整涉外民商事关系的一种规范，是国际私法的特有规范，也是最核心、最重要的规范。从国际私法发展的历史来看，冲突规范是其最古老的规范，产生于13、14世纪的意大利，用以解决当时不同城邦之间法律冲突问题。19世纪以前，调整涉外民商事关系法律冲突的法律规范只有冲突规范。
3.统一实体规范
统一实体规范又称国际统一实体私法规范，是指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事关系当事人的实体权利与义务的规范。由于冲突规范对涉外民商事关系只起间接调整作用，与实体规范比较起来，它缺乏应有的预见性、明确性和针对性，由于各国国内法中的冲突规范的不同，同一案件在不同国家起诉，会因冲突规则的不同而作出不同的判决，因此，法律适用上的冲突并未从根本上避免或得到彻底解决。而统一实体规范在一定范围和程度上统一了有关国家的实体私法，一般不需要冲突规范的援引而直接适用，因而从总体上积极地避免和消除了各国间的法律冲突，在调整涉外民商事关系的直接性和解决国际民商事法律冲突的彻底性方面具有明显的优越性。
从理论上来讲，统一实体规范是否应纳入国际私法范围，无论国内国外历来都存在争论。反对者认为统一实体规范不是用间接方式调整涉外民商事关系，在用统一实体规范调整的情况下，该涉外民商事关系已不存在法律冲突，而国际私法是专门为解决涉外民商事关系的法律冲突问题而存在的；统一实体规范的发展，有的已经形成了独立的部门法，这些法律应属于国际经济法。赞成者认为，国际私法是调整涉外民商事关系的部门法，统一实体规范也是为调整涉外民商事关系而产生，它与冲突规范的目的、作用、调整对象都是一致的，只是调整方式不同罢了。另外，国际私法的发展也应该随着其调整对象的发展而发展，不应该是停滞不变的。本书支持后者的观点，统一实体规范是国际私法中的又一类重要规范。19世纪后期，特别是20世纪以来，随着国际经济及涉外民商事交往的发展，在国际合同、货物买卖、运输、保险、支付结算、知识产权以及其他国际商事领域制定了许多国际条约，形成了大量的国际商事惯例。统一实体规范在国际商事领域中发挥着越来越重要的作用，因此，不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外。当然，国际私法对统一实体规范的研究，应从法律适用的角度研究统一实体规范的产生、发展、应用及其与冲突规范的关系，而不是去研究每一个统一实体规范的具体内容。国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无需适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民商事关系的目的。[19]
4.国际民事诉讼规范和国际商事仲裁程序规范
国际民事诉讼程序规范（rules of international civil procedure）和国际商事仲裁程序规范（rules of international commercial arbitration procedure），是指规定司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时，专门适用的程序规范。这种规范的任务在于解决涉外民商事纠纷中的司法冲突，主要是涉外民商事诉讼管辖权、司法协助、外国法院判决的承认与执行、仲裁管辖、仲裁协议、仲裁程序、仲裁裁决的审查与撤销、仲裁裁决的承认与执行等问题。由于这些规范在性质上是程序规范，而不是直接调整涉外民商事关系当事人实体权利义务的规范，有观点认为它们不是国际私法的规范。但是我们认为，这些规范是为调整涉外民商事关系服务的，与涉外民商事纠纷的解决有着密切的关系。没有这些规范，国际私法的目的就不能实现。
二、国际私法的名称
国际私法的名称繁多，德国国际私法学家卡恩（Franz Kahn）曾经指出，国际私法可以说是从书名页就有争论的一个法律学科。[20]从其发展的历史看，学者们由于对其范围、性质以及对象理解的不同，国际私法有许多名称，例如，法则区别说、法律冲突论、外国法适用论、法律适用法、冲突法、国际私法等。直到目前，不同国家和地区及其学者对国际私法仍保留不同的称谓。但是，正如英国著名国际私法学家莫里斯所说，我们正在考察的这个法律部门曾有种种名称，其中最常见的是冲突法和国际私法。[21]一般来讲，大陆法系各国比较普遍地称之为国际私法（private international law），而英美等国更多地称之为冲突法（conflict of laws）。荷兰学者罗登伯格（Ro-denburg）于1653年首先使用冲突法来称呼国际私法。Private international law这个名词最早是美国国际私法学家斯托里在1834年发表的《冲突法评论》一书中提出的。[22]而首先用这个名称的是法国学者弗利克斯（Foelix）。他在1843年的著作《私国际法或冲突法论》中正式采用这一名称。真正称国际私法的是德国学者谢夫纳（Schaeffner），他在一本研究国际私法历史的著作中，称这一法律部门为国际私法（international privatrechts）。就各国立法来说，具体的称谓也有不同，德国最早称为“民法施行法”，日本称“法例”，旧中国称为“法律适用法”，原南斯拉夫的立法称之为“法律冲突法”。这些不同的称谓，从不同的角度和层面反映了国际私法的某些属性和特点，或强调它所调整的法律关系仍属涉外民法性质；或者强调它着重解决的是法律的冲突问题，或强调它要解决的是本国及外国的民商事法律适用问题。
三、国际私法的定义
由于对国际私法的对象、范围的观点不同，学者们对国际私法所下的定义也是不同的。归纳起来主要有以下几种：
（1）从国际私法的调整对象的角度下定义，认为“国际私法是调整涉外民商事关系的规范的总称”[23]，或表述为：“国际私法是调整涉外民事关系的法的部门”。[24]有学者认为，这样的定义还不足以反映国际私法的其他本质特征和必要内容。[25]
（2）从解决涉外民商事关系中法律冲突角度下定义。法国学者弗里克斯认为，国际私法是供判定不同国家私法之间冲突的规范的总和。[26]
（3）从法律适用的角度下定义，认为“国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”[27]也有学者认为，“国际私法是有关涉及两个或者两个以上国家利益的民商事法律关系如何选择或确定所应适用法律的规范和制度的总和。”[28]
（4）通过列举国际私法范围的方式下定义。英国学者戚希尔和诺斯等都认为国际私法是在处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国法院判决承认与执行的规范的总和。[29]
（5）综合性定义。李双元教授认为，“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼规范与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”[30]荷兰国际私法学者也有类似的定义，“国际私法是指以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定管辖权、外国判决的承认与执行、法律适用以及破产和仲裁规范在内的一个独立的法律部门。”[31]
此外，黄进教授认为，国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。[32]这一定义试图揭示国际私法这一概念的本质属性，即国际私法所调整的社会关系是涉外民商事关系，而且在调整涉外民商事关系中解决涉外民商事法律冲突，并同时使用直接规范和间接规范来实现这一点。
上述定义，各有千秋，都反映了国际私法某一方面的特性。我们认为，国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，包括外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。