第二节 反致
【相关案例】
一、反致的概念
国际私法学界对“反致”问题的广泛兴趣和研究，是从1878年法国最高法院对福果继承案的处理开始的。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括直接反致（即狭义的反致）、转致和间接反致。
直接反致即狭义的反致，是指对于某一涉外民商事案件的处理，A国法院按照本国的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范却指定适用法院地的A国法，A国法院结果适用了本国实体法的法律适用过程。假设一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英格兰。按照英国的冲突法规则，动产继承依被继承人的住所地法（意大利法），但意大利的冲突规范规定动产继承依被继承人的本国法（英国法）。对这笔动产的继承问题，如果英国法院最终以其本国法来处理，即构成狭义的反致。
转致又称转据反致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照本国的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范却指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法的法律适用过程。例如，一位瑞士公民特鲁福特，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，满足了特鲁福特的独生子的要求。特鲁福特继承案就是从住所地法（法国法）向本国法（瑞士法）转致的案件。
间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照本国的冲突规范应适用B国法，B国的冲突规范指定适用C国法，而C国的冲突规范却指定适用法院地的A国法，A国法院因此适用了本国实体法的法律适用过程。例如，一个阿根廷人死在英国，并在英国有住所，而在日本留有不动产，继承人在日本法院要求继承该不动产。法院按照日本法的有关规定，不动产继承依被继承人本国法，即阿根廷法，但按照《阿根廷民法典》的规定，应依被继承人最后住所地法，也就是英国法，这就发生了转致。然而按照英国判例法，不动产继承依不动产所在地法，即日本法。最后，日本法院适用了本国实体法，这个适用法律的过程就构成间接反致。
在反致情形下，法院地的冲突规范所指引的外国法没有被适用，而最终适用了本国法或对自己有利的外国法，从而限制了法院地冲突规范的效力，也可以说是限制了外国法的适用。很显然，在福果继承案中，法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用，并因适用内国法而获得经济利益。
二、反致的构成
反致的产生，必须具备主观条件、客观条件和法律条件三个相互关联的条件：
审理涉外民商事案件的法院认为，法院地国的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。如果法院地国把本国冲突规范所援引的外国法仅理解为该国实体法，依该实体法就可确定双方当事人的权利义务，就不会发生反致问题。
相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观条件。即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，如无致送关系，反致也无从产生。例如，对于不动产的法定继承，甲国冲突规范规定适用不动产所在地法，而乙国冲突规范规定适用死者的本国法。这时，如乙国公民死在甲国，遗有不动产，并发生诉讼，无论在甲国或乙国诉讼，因为发生了连结点的积极冲突，法院都只适用本国实体法，就不会产生反致问题；反之，如甲国公民死后在乙国留有不动产，无论在甲国或乙国诉讼，甲乙两国法院都无法根据自己的冲突规范而适用本国实体法，在这种情况下，就会产生反致问题。
相关国家冲突规范的消极冲突是产生反致的法律条件，具体指不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题规定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。实践中，由于对属人法和侵权行为地法有不同的识别，因而在婚姻、家庭、继承及侵权行为的损害赔偿上容易发生反致问题。例如，人的身份能力依当事人属人法，如两国都把属人法识别为当事人本国法或住所地法，就不会出现反致问题；如两国把属人法分别理解为当事人本国法和住所地法，就会产生反致问题。
三、反致的理论分歧
对于反致，理论上的见解可以分为赞成和反对两种意见。[67]争论的焦点在于：是否妨碍尊重国家主权原则，能否达到判决结果的一致性，能否把外国法的冲突规范和实体法规范加以分割等问题。
赞成反致的学者认为，反致应当成为国际私法中的一项制度。其理由主要有：第一，符合尊重国家主权原则的要求。根据外国冲突规范的规定而适用法院地法，尊重了外国的立法主权。外国法既然作了规定，说明该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国法，与该国的主权和立法意旨相一致。第二，有利于达到判决结果的一致性。采用反致，可以避免同一案件在不同国家的法院处理而作出不同的判决，有利于内国法院的判决为外国法院所承认与执行。第三，有利于维护和尊重外国法律的完整性。法院地国的冲突规范援引的外国法，是一种总括性的指引，包括了外国的冲突法和实体法，这是不可分割的整体，因而是合理的，也不易发生恶性循环的现象。第四，可以扩大内国法的适用范围。在直接反致和间接反致的情况下，可以导致法院地国家法律的适用，有利于维护法院地国的公共秩序。
反对反致的学者认为，采用反致不仅毫无实际意义，而且有碍于国际私法的发展。其理由主要有：第一，只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权。既然法院地国的冲突规范规定适用外国法，就应依据规定去适用外国法，否则就是不尊重自己国家的主权和立法意旨。第二，在各国都采取反致的情况下，也并不一定能取得判决的一致性。前述福果继承案，如果分别在法国和巴伐利亚法院处理，结果就将不同。第三，将出现相互援引、无限循环的现象，永远无法确定准据法。如果被法院地国的冲突规范所援引的外国法，也包括冲突规范的话，就会出现这种互相援引的情况。第四，大大增加了法官和当事人查明外国法的任务，导致实践中的不便。
比较关于赞成与反对反致的各种理由，可以看出反对反致的理由在逻辑上更为充分。但是，由于反致在功能上有着独特的吸引力，即可以扩大本国法的适用，因而在立法与实践中受到许多国家的承认。
四、反致的立法和司法实践
正是由于理论上的分歧，各国在立法和司法实践中对反致的态度不一，即使持肯定态度的国家也彼此有异。有的既接受反致，也接受转致；有的只接受反致，不接受转致；有的只在有限的领域采用反致；有的则根本不采用反致。
自1896年《德国民法施行法》第27条[68]最先规定以来，目前各国立法中，对于反致大致存在着以下三种不同态度：第一，全部接受反致制度，包括狭义的反致、转致和间接反致。例如奥地利、法国、英国、波兰等国。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条则规定最为详细，且各种法律关系都适用反致。但是，英国在合同关系方面不适用反致，美国只在动产继承和离婚方面接受反致。第二，部分接受反致制度，即只接受狭义的反致，拒绝转致。俄罗斯、匈牙利、日本、泰国等国只规定了狭义的反致，有的国家还规定了适用反致的例外规则。第三，完全不接受反致制度。荷兰、希腊、意大利、中国等国不接受任何形式的反致。例如，1964年《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则。”
在国际立法实践中，对反致的态度也可分为赞成和反对两种。一些国际公约赞成反致，例如1902年《婚姻法律冲突公约》第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限。”1930年《关于解决汇票和本票某些法律冲突的公约》、1931年《解决支票某些法律冲突的公约》等也明确接受直接反致；1955年《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》则明确规定接受反致和转致。另外一些国际公约明确排除反致，例如1985年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，是指该国现行有效的法律规则，而不包括国际私法规则。”
在1962年理查德诉联邦政府案中，原告为一飞机失事受害者的法定继承人。飞机是从美国俄克拉荷马州起飞的，失事地点在美国密苏里州。原告提出美国政府在俄克拉荷马州执行有关检查事宜时有过失，要求美国政府对受害者给予赔偿。美国联邦最高法院受理此案时，对联邦侵权求偿法关于“联邦依作为或不作为地法律负侵权赔偿责任”的规定作出解释，称“作为或不作为地法律”系指该地包括冲突规则在内的整个法律。本案的侵权人不作为地是在俄克拉荷马州，根据该州有关侵权赔偿的法律规定，对赔偿数额不作限制。原告主张应依俄克拉荷马州这一法律规定对受害人作出赔偿。但俄克拉荷马州的冲突规范规定，过失致死的损害赔偿依损害结果发生地法律。美国联邦最高法院遂据此转而适用本案的损害结果发生地法律——密苏里州法律，根据该州法律关于侵权赔偿有数额限制的规定作出了判决。[69]
此案发生在美国冲突法经历重大变革的时期，传统理论对审判结果的确定性、可预见性和一致性的片面追求，正被现代理论的注重个案公正与合理所取代。但在司法实践中依然有传统的冲突规则存在，反致为避开这些规则提供了可能。从美国联邦最高法院适用法律的角度看，可将此案视为采用转致的例子。
五、中国的有关规定和实践
1988年最高人民法院《民通意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事法律关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”对此规定，一般认为应理解为我国法院在审理涉外民事案件时，依照《民法通则》第八章规定的冲突规范确定应适用的法律时，不允许采用反致。我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”该规定明确表明中国在涉外民事关系的法律适用方面不接受反致。