前言

本书是作者继2008年出版的《刑法总论争议问题比较研究Ⅰ》之后，有关刑法总论争议问题的第二本专著。本书原来是以《刑法总论争议问题比较研究Ⅱ》的拟定书名申请国家社科基金后期资助项目的，后采纳评委的建议，改为《刑法总论争议问题研究》，内容基本没有变化。本书是以行为无价值、结果无价值二元论为主线，以比较研究的视角，针对中外刑法理论界极有争议的相关问题进行了探讨。本书的内容包括：被害者的承诺、行为论的意义与机能、客观处罚条件、中止犯的构造、正当防卫、原因自由行为论、结果加重犯、信赖的原则、主观违法要素、故意在犯罪论体系中的定位、故意与违法性认识的关系、过失犯、期待可能性、共犯的处罚根据、共犯的从属性与独立性等。

本书的主要观点是：

第一，根据对违法性本质的立论基础不同，尤其是在故意和过失等主观要素是否属于违法要素问题中，行为无价值论和结果无价值论的对立极为明显。大陆法系的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性和有责性。但是，在某些情况下，行为人的行为虽然具备构成要件符合性、违法性和有责性，但并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。这就是所谓的客观处罚条件。客观处罚条件不仅和行为的违法性没有关联，也不属于构成要件的范畴。客观处罚条件与故意和过失没有任何关联性。客观处罚条件并非基于行为的违法性而扩大处罚范围，而是限制处罚范围。

第二，在刑法理论中，既属于行为者的主观要素，同时又能给予行为以违法性或强化行为的违法性的要素，一般称之为主观违法要素。主观违法要素包括目的犯中的目的、表现犯中的心理经过和状态、倾向犯中的主观倾向等特殊的主观违法要素和故意、过失这样的一般主观违法要素。立论于行为无价值论的观点一般肯定主观违法要素的存在，而立论于结果无价值论的观点基本否定主观违法要素的存在。

第三，被害者的承诺问题，虽然在整个刑法学体系中是一个并不显眼的小问题，但是，由于这一问题与刑法学的基本立场有密切的关联性，因此，又是一个极为重要的问题。在论及被害者承诺的本质时，不可避免地要涉及违法性的本质问题。在尊重个人自由不受妨碍的前提下，对其权利的行使首先要以承诺有效性的必要条件进行约束。同时，也需要着眼于社会伦理秩序，就是说，依被害者承诺的行为，在社会上是否具有相当性，是否符合在特定社会中处于支配地位的社会通常观念；如果经被害者承诺而为的行为不为一般社会公众的法律观念或感情所接受，则不应否定这种行为的违法性。

第四，在大陆法系的刑法理论中，构成要件符合性、违法性和有责性是有关犯罪构成的通说。“违法是客观的，责任是主观的”，是大陆法系传统刑法理论通行的观点。在这里，违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部，对行为进行评价的。责任是由行为人针对外部行为的内心中的故意或过失组成，故意或过失本身属于责任论的范畴。但是，随着人们意识到在犯罪的认定中只依靠行为的外部侧面无法判断其违法性，从而发现了目的犯中的目的等主观违法要素。因此，所有故意犯中的故意必须是构成要件要素，另外，在成为违法判断对象这一层意义上又属于违法要素。不过，也有观点认为，故意既是构成要件要素也是责任要素。还有观点认为，故意属于责任要素。正当防卫作为刑法中的正当化行为，是在“正对不正”的情况下发生的。成立正当防卫的首要前提是必须存在不法侵害。界定不法侵害的范围，对于认定正当防卫的成立有着重要的意义，这一问题直接决定正当防卫的成立范围。根据违法性本质是行为无价值还是结果无价值，有关不法侵害的界定范围，在中外刑法理论界有激烈的争论，因为这一问题涉及对物防卫等问题。另外，有关正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义，究竟是指行为在客观上具有防卫效果就已足够，还是指在主观上行为人必须具有防卫意图也有争议。

第五，信赖的原则是随着现代交通事业的发达，为了限制传统过失责任论的处罚范围而出现的例外原则。信赖的原则之适用要件，虽然在德日刑法理论中存在不同观点对立，但在交通事故的认定中发挥着极为重要的作用。在德日司法实践中，信赖的原则后来被广泛适用于其他领域，比如，医疗事故等领域。我国刑法应否适用信赖的原则，曾经引起过相当大的争论，虽然至今尚未出现适用信赖的原则的判例，但我们在交通事故认定以及处罚的部分领域应当适用这一原则。

第六，原因自由行为是指行为人因故意或过失，而使自己限于无责任能力状态或限制责任能力状态，并在这一状态下实施犯罪行为的情形。按责任主义原则，行为人只有在精神正常状态下实施犯罪行为，才能追究刑事责任。那么，自陷于无责任能力或限制责任能力状态下的犯罪行为，是否应当追究刑事责任，如果要追究刑事责任，其理论根据又是什么？我国《刑法》第18条第4款“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”之规定明显过于粗疏，针对行为人故意因饮酒、吸毒而导致的自陷行为，可以以故意犯罪论处，但是，如果是基于过失或其他原因，以故意处罚，显然不够妥当。

第七，期待可能性理论这一源于德国、兴盛于日本的刑法理论，不仅在大陆法系的刑法理论中处于通说的地位，也逐步得到了司法实践的认可。不过，理论与司法实践并没有借助刑法规范而将期待可能性理论提高到一般责任阻却事由的地位，反而从整体上呈现出严格限制其适用的趋势。在日本，虽然在20世纪中期适用过期待可能性理论，然而，其适用范围极为有限，现在对司法实践的影响已经开始淡化。由于我国正处在社会转型时期，加上刑法本身虽然存在期待可能性思想，但并没有明文规定，因此，在我国，仍然有必要在有限度的范围内适用该理论。

第八，共犯的处罚根据与违法性的本质问题具有密切的关联性。之所以处罚共犯，是因为共犯以正犯为中介，间接地引起了法益侵害的结果，因此，共犯也有法益侵害性。共犯是否违法，取决于正犯是否违法，即在违法性问题上，共犯具有从属性。在有身份者教唆、帮助无身份者实施无身份者不能构成之罪的情况下，由于无身份者所实现的构成要件中，已经包含了身份犯的构成要件，因此，有身份者成立身份犯的共犯。在教唆他人杀人，但是被教唆人未能将被害人杀死的情况下，当然对杀人的未遂成立教唆犯。未遂教唆由于没有这种故意，因此，未遂教唆不可罚。而帮助犯的因果关系是“心理上或物理上的促进、强化正犯行为”这一作用。

本书分为20个专题，加上《刑法总论争议问题比较研究Ⅰ》中的19个专题，刑法总论争议问题中的大部分问题，通过这39个专题得到了相对系统地梳理和探讨。当然，刑法总论中还有一些争议问题有待探讨。本书中的部分专题曾经在不同期刊上发表过，而本书的大部分内容在研究生的教学过程中进行过讨论，因此，本书主要是以研究生为主要对象而撰写的，当然，也可供研究人员参考。本书中的部分观点还有很多不成熟之处，作者衷心希望广大读者及学界同仁指出不足之处，以便进一步进行深入地研究。

郑泽善

2012年1月