法治是个奢侈品

法治是什么？

法治是成熟的社会治理体系，法治是高度的社会文明形态，花钱也不一定能买得到，没有钱就更不行，所以说法治是个奢侈品。

这个感悟来自最近看的两本书，一本是史蒂芬·平克的《人性中的善良天使》，另一本是美国法学家与德国法学家联合主编的《跨国视角下的检察官》（杨先德译）。

平克认为，暴力是随着人类进化而不断下降的，这被认为是文明的过程，这个过程被称作“平靖”过程，这就是社会治理体系成熟的一个过程，即法治的过程，但是这个过程曲折而漫长。

而《跨国视角下的检察官》所选取的法治视野主要集中在美、加、英、德、法、意、荷，偶尔提到的还有日本和北欧国家，而这些几乎就是G8的完整名单，可见法治是要建立在坚实的经济基础之上的。“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，信然。吃不饱肚子搞法治是不现实的，贫穷和落后难行法治。

法治的成本不仅在于经济，也在于时间。有时候说奢侈，指的也不一定是钱，时间往往比钱还珍贵。在发达的法治国家，总的司法成本都是有限的，如果在小案子上费的资源和时间多，大案子就可能不够用了，这就是法治成本守恒原理。这就像考试，前边选择、填空用的时间多了，最后时间不够了，发现还有两道案例题，并且占40分，前边答得再好，总分也可能不太高。考试的基本原理是根据分值来分配时间。事实上，司法也一样。案件之间的复杂程度有时候真可以用天壤之别来形容。而且扑朔迷离的案情只有用完整充分的诉讼程序才能保证程序正义与实体正义的统一，最大限度地防止冤假错案，这就又极大地增加了司法成本。

法治的基本要求就是法治成本的优化配置，保证该快的要分秒必争，该慢的要从容不迫。快慢相济，法治之道也。

“慢”是建立在“快”基础之上的：法治成本的辩证法

拿美国来说，一名主审法官早上11：04拿到待审案件表，然后着手处理眼前的56起案件，在11：24分休庭前，也就是20分钟内，完成了对这些案件的审理。在这20分钟里，其中一起案件花费了法官5分钟时间，剩下15分钟处理了其余55起案件，其中11起案件被认定构成刑事犯罪，定罪率大约为27%。从法官叫第一个被告人的名字到结束对第四个被告人的宣判之间的17秒钟，四个刑事被告人被审理、定罪和判刑。在每一起案件中，法官只是读了一下被告人的名字，瞅了他一眼，然后说道：“入教养院3个月”。因此，美国最高法院把轻罪审判称为“流水线司法”。

再看德国，德国将工业4.0精神投入司法系统的改造当中。“MESTA”与“PEBB&Y”系统是今天管理者普遍使用的系统，管理者用这些系统根据每个办公室的案件量来分配人力资源。并不令人吃惊的是，由于这些系统低估了决策过程的复杂性和检察官处理案件所需的时间，应用于特定办公室每年实际处理的案件量，司法部官员可以评估出每个办公室的工作效率并决定人员编制。如一位检察官所言，这一系统将衡量制造业生产力的逻辑应用于法律决策：如检察官在处理某类案件时，有80分钟时间去开展必要的工作以完结案件。如果你是处理青少年案件的检察官，你有49分钟。如果你是一个区检察人员（Amtsanwalt），你有56分钟，比一个检察官（Staatsanwalt）在同一案件上的时间要少，因为他们认为如果由一个区检察人员来处理案件，说明它不是一个很难的案件，它是个容易些的案件。例如，一个“顶级重罪”（Kapitalverbrechen）……比如，谋杀，依据办案指引，可以有1 200分钟处理这个案件。但是，如果你有一个非常复杂的案件，它就可能持续几个月甚至几年。德国人开发这种系统的原因就在于节约政府预算。这就是德国人的工匠精神。这些例子比较夸张，但是事实上德国普通犯罪部门每名检察官平均每月要接120个新案件，负责与初级法院对接的检察官每年要处理1 000个案件。这就是一般德国检察官的基本工作负荷。所以如果你要问，每个月20天工作日，怎么办120件案件，而这不以分钟计，又还能怎么计？

美国人以秒计，德国人以分计，而我们以天计、以月计，可见在繁简分流的路上我们还有很长的路要走，速裁程序可能还有很多潜力可挖。

我们现在强调以审判为中心，强调庭审实质化，强调证人出庭、交叉询问、直接言辞，这些高大上的司法程序确实能够发挥保障人权的功效，但必然是以大量压缩简易案件办案流程为代价的，否则怎么审得完？简易案件实际上是为重大复杂案件腾出了时间，所以说法治是个奢侈品。其实我们对法治有一种误解，就是觉得案件都应该像电影里演的一样去审判，“十二怒汉”，对吧？其实现在他们出场的机会越来越少了。

检察官的审判权：法治的供给侧改革

一般认为，以定罪量刑为代表的判决是法治的终极产品，法院就是供给方，但是为了提高效率、减少流程，实现供给多样化，细分法治产品层次，在法治资源有限的情况下最大限度地满足法治需求，这也算是法治的一种供给侧改革。

改革方式之一：辩诉交易

辩诉交易是个老产品，原产地在美国，现在有向全球扩展之势。原来欧洲国家有道德顾虑，现在想开了。辩诉交易的比例：美国为95%～96%，英国为87%。欧洲大陆国家做了一个限定，辩诉交易的刑罚不能超过五年，法国、意大利、德国也已经正式立法接受。看起来，好像这些国家很谨慎，但实际上，像德国，每年的轻罪案件占到85%，在美国被定为典型的重罪的犯罪在德国被认为是轻罪，包括强奸、性虐儿童以及贩卖人口。而德国刑事诉讼法允许检察官在罪行轻微且进行起诉不符合公共利益时不对犯罪嫌疑人进行起诉。当然这些案件更是在辩诉交易允许的刑期之内了。所以，有时候说欧洲人不实在。

辩诉交易是美国法治的灵魂，超过95%的刑事案件通过辩诉交易解决，就这一点而言，辩诉交易不单是刑事司法体系的可接受的一部分——它就是整个体系本身。自愿是法治的前提。这个自愿又以强大的法治后盾为前提，强有力的辩护制度、实质的庭审程序、独立公正的司法制度，以这些为靠山而自愿选择认罪，我们有理由相信他的真实性——虽然也不是绝对的。自愿是辩诉交易的一个前提，而靠谱的检察官是另一个前提。检察官的承诺是有效力的，法官会予以充分的尊重，因此被告人知道，主动权掌握在检察官手中。

美国检察官拥有不受约束的撤销案件的自由裁量权，他们通过签发一种准无罪开释的命令实现，而法庭或任何其他外部主体都不能推翻此类决定。在我国，撤回起诉还需要法庭裁定准许。美国检察官也有事实上的裁判权，这集中体现于他们在辩诉交易中行使的自由裁量权上。尽管被告人可以拒绝做有罪答辩，但是大部分都会接受检察官的要约以避免审判时遭受更为严重的指控和更加严厉的惩罚。同样，这也可以避免完整的法庭诉讼程序所带来的时间、资源成本以及不确定性。经过表面上的审查之后，法庭通常都会批准这些协议。这种实践的本质，以及与对抗制诉讼模式极端不同的地方是，检察官而非法官或陪审团，作为事实的核心裁判者（同样，检察官取代法官作为大部分法律争点和科处适当刑罚的裁决者）。被告人及其辩护律师在法庭中并不是向法官而是向检察官陈述辩护意见，由检察官评估他们陈述事实的准确性以及向法官或陪审团所做的类似的说服工作，然后决定对被告人的哪一桩指控应该成立。类似地，减轻情节也不是向法官主张，而是向检察官主张，由检察官决定应该对被告科处什么样的刑罚以换取他的有罪答辩。辩诉交易不是检察官的独角戏，其实是整个司法体系在发挥作用。法官深知检察官是在为自己分担压力，有限的司法资源也决定了这是一个零和游戏。被告人是自愿参与进来的，这是个基本前提。求仁得仁又何怨？美国人能做得彻底，主要是因为美国人将法律和道德分得很开，没有道德包袱，因为他们是彻底的实用主义者。对此，欧洲大陆检察官正在向美国同行靠拢，在原版引进的同时，还进行了创造性的发挥。

改革方式之二：刑事处罚令

欧洲大陆法系国家创造了“刑事处罚令”制度，由检察官直接向被告人签发处罚令，有的国家可以直接生效，有的国家还需要法官同意，但法官几乎就是形式审查。这些国家的刑事司法体系实际由三种相互独立的程序组成：第一种是对于可能判处终身监禁刑的重罪案件需要一套完整成熟的刑事程序，在该程序中应有三个法官组成合议庭进行审理；第二种是对于较轻的犯罪，可由独任法官审理；第三种是对于证据确凿的简单案件，可以使用刑事处罚令程序。目前，刑事处罚令的比例在德国占到33.33%，在意大利占到12.2%，在克罗地亚占到29.75%。荷兰的刑事处罚令就不用经过法官同意，但也有一套救济程序，那就是当事人可以反对。如果当事人反对，检察机关就要将案件移送到法院接受正常审判，但是这样刑罚可能会更重。如果当事人不反对，刑事处罚令将具有终局性。因此，还是那句话，效率以自愿为前提，是法治的重要原则。在荷兰，刑事处罚令的种类包括：

刑罚

1．180小时无偿服务罚或者强制参加培训课程；

2．罚金；

3．没收扣押物品；

4．命令被指控人向国库支付一笔资金以救济受害人；

5．撤销驾照最长至6个月。

非刑罚处罚措施

1．上交符合条件的物品以供没收或充公；

2．向国库支付与犯罪获利相等的资金；

3．向救济受害人的公共基金支付一笔资金（不高于法定最高罚金）；

4．在最长1年的缓刑期内服从有明确计划的指示。

诉与不诉：法治的路径选择

美国有一种理论，叫“破窗理论”，也就是说，如果对轻微的违法——诸如街头涂鸦、故意毁坏文物遗迹微小的犯罪——放任不管，就会向违法者释放类似行为将会被容忍的信号，从而使他们更有胆量去从事更为严重的犯罪活动。处理那些轻微案件的检察官主要是地方检察官，而他们是民选的，因此他们要倾听人民的呼声，必须疾恶如仇，要尽量地起诉。据最新估计，美国有7 100万人——包括成年非裔美国人中的一半——都有犯罪记录。

当然这也有美国刑事处罚一元化的问题，在我国进行治安处罚和行政处罚的案件，在美国也统一纳入了刑事程序。但是1/5以上的美国人都有前科，这个数据仍然是惊人的。这主要还是要归功于辩诉交易，一方面，辩诉交易能够极大地提高办理简易案件的效率；另一方面，辩诉交易还降低了不少指控的风险。因为，美国的警察也不是万能的，在快速办案的同时还能够完全保证案件的质量是不现实的。这些案件如果硬要上法庭，可能面临无罪风险，当然也不是完全不能说服陪审团，只是要大费周章。但是如果得到被告人的认罪同意，就可以省不少力。想想这样的案件，我们两次退回补充侦查都免了，要提高多少效率？因此，对证据不足的案件而言，辩诉交易是很重要的一个点，但也是最有争议的一个点，这样做是否有损公正？这样做是否纵容了警察？冤假错案如何防范？这样做值得吗？

对此，欧洲同行确实有不同的做法，德国在2003年，有接近53%的案件是因为证据不足、犯罪轻微和不存在追诉的公共利益，或者附条件而被终止。也就是说，一半的案件都做了不起诉处理。而荷兰从立案之后只有10%的案件可以最终走上法庭，起诉率只有10%，当然这里边也有以刑事处罚令处理的。荷兰给予的由于法律技术原因不予起诉的理由包括：

1．警方错误地登记了嫌疑人；

2．法院对该案件没有法定管辖权；

3．证据是以非法方式取得的；

4．犯罪行为轻微；

5．犯罪嫌疑人在犯罪行为中起的作用小；

6．犯罪行为可罚性低；

7．犯罪嫌疑人自身也是犯罪行为的受害者；

8．犯罪嫌疑人健康状况不佳；

9．犯罪嫌疑人的改造前景较好；

10．犯罪嫌疑人生活状况发生变化；

11．犯罪嫌疑人下落不明；

12．犯罪嫌疑人已经赔偿损失；

13．受害人有过错；

14．受害人与犯罪嫌疑人之间关系密切，而起诉会违反受害人利益。

大陆法系的不起诉裁量权是比较宽泛的。但是在应对恐怖主义的时候，我们也看到了欧洲同人的捉襟见肘。

诉与不诉确实是一种法治选择。

我们要看法治的两面，一面写着“保障人权”，一面写着“打击犯罪”。

这并不老套。

大量的不起诉虽然能够保障人权，但并不必然能够带来侦查质量的提高。侦查有侦查的难处，在果决、迅速与规范、严谨之间有时候存在一定的冲突。一方面是警力有限，对轻微案件分配有限；另一方面是虽然是重要案件，但是在时间要求更高的情况下，证据的充分性可能要打折扣。这是个两难。但是刑讯逼供和违法取证是底线，是不能碰的。就如同侦查瑕疵中外都一样会有，证据的充分性对侦查来讲是个国际难题。在法庭上讲充分性是容易的，因为这些人不用亲自调查。这些也不是给侦查辩护，但这是一个客观事实。我们现在是需要倒逼侦查提高侦查质量，但也要考虑客观规律的问题。

在这个问题上，美国检察官更多的是妥协，但前提是有底线。美国因证据排除规则每年导致0.6%～2.35%的重罪当事人不予起诉或无罪释放，其实量也不小。但大量的是通过辩诉交易与被告人妥协，因此自愿其实是法治的第一原则。而且背后是充分的法治保障，从而尽量保障自愿的真实性。

欧洲大陆法系的弱点就在于程序保障，他们也自知程序的公正性弱于美国，因此还是认为从检察官的角度把住这个关口，不要轻易进入审判程序为好。从某种意义上来说，也是对审判没有信心。

但其实诉与不诉的目标是一致的，就是在保障人权与打击犯罪这两个法治目标上寻找一个平衡点，由于天资禀赋的不同，路径上才有差异。但是都没有错，他们都在充分利用了自己的本土资源。

我们呢？

法治确实来之不易，而且代价高昂，但它值得拥有，因为它不仅是个奢侈品，也是个耐用消费品。

它的主要功能就是维持国家和社会的长治久安。

你说，它值得吗？