参考答案

一、不定项选择题

1. 答案: B。 “经济法”一词在学术上开始使用,一般认为是在20世纪20年代的德国。

2. 答案: B。 ABCD四项的内容都属于资本主义国家经济法的范畴, 但现代经济法产生的标志则是1890年美国的《谢尔曼法》。

二、论述题

1. 答案: 经济法产生的社会根源是市场缺陷的存在和社会经济结构的变化。

一、市场缺陷的存在

资产阶级革命胜利后, 建立了资本主义制度, 崇尚自由、平等。在自由资本主义时期,国家的经济发展充分发挥价值规律的作用, 国家并不怎么介入经济生活, 充分发挥市场主体的积极性、创造性, 再加上产业革命的完成,自由资本主义制度使社会经济发展发生了前所未有的、不可想象的变化, 极大地促进了社会经济的发展和社会财富的增加。但随着周期性经济危机的爆发、社会矛盾的激化和其他社会问题的产生, 人们发现, 市场不是万能的, 国家应转变职能, 不能只是充当守护神, 应对国家经济的发展承担起监督、管理的职责。具体市场的缺陷表现为三个方面:

(1) 市场障碍的存在

所谓市场障碍是指市场调节机制作用的障碍。主要指竞争秩序的问题。竞争是市场不可缺少的因素, 是市场机制发生作用的前提和基础; 没有竞争, 市场就没有动力, 价值规律和市场机制便不能启动。但竞争必然伴随着限制竞争和不正当竞争这两件副产品。竞争的过程加快了部分经营者扩大其资本与经营规模的进程, 以致形成对市场的支配地位和垄断, 导致部分限制竞争行为的产生; 追求利益的心理驱使某些竞争者采取各种不正当的竞争行为。这两种行为的后果是使某些竞争者获得超额利润,正当竞争者的利益受到损害, 市场调节机制不能充分有效地发挥作用。

(2) 市场的唯利性

市场的唯利性是指投资经营者所关注的是经济利益, 并往往表现为眼前可实现的利益;对于当前盈利率低或无利可图甚至亏本或者投资期限长、风险大的行业或产品, 人们往往不愿投资。而在这些领域中, 有些如公共和公益事业、新技术和新产品开发以及其他与国计民生关系密切或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业, 即使不能盈利或亏损, 也应当进行适度投资。而这显然是不能指望市场机制发挥作用的。

(3) 市场调节机制的被动性及滞后性

市场调节是一种事后调节。从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈, 需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后, 不能适时调整其投资经营决策, 往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才做出反应, 这是市场的第三个缺陷。

二、社会经济结构的变化——大型组织的产生及其影响

现代的商业组织起源于中世纪的庄园以及17世纪初期的殖民公司, 真正将企业发展起来的则是由现代的运输业和通信业, 尤其是铁路。现代企业的规模扩大、不断的一体化, 仅有不到200年的历史。

这个变化是一个渐进的过程, 直到19世纪中期, 受到技术、交易和制度的限制, 不存在大的企业, 主要的交易结构是生产商和代理商之间的联系, 合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。而到了19世纪末期, 随着科学技术的应用和管理技术的改进, 企业内部交易的成本降低了, 促使以前不能涉足的大型项目成了人们的投资重点。融资的需要促进了金融市场、资本市场的发展, 会计和信用制度也发展起来,这进一步加剧了资本集中。另外, 为了应付由社会整体生产缺乏计划所带来的危机对产业的冲击, 巨型企业开始出现, 这种巨型企业采用各种形式组织起来, 如托拉斯、辛迪加、康采恩等。

在大型企业形成垄断的同时, 小企业也不甘示弱, 它们组成行业协会, 寻求政府和社会的支持, 工人、农民等也组织起来, 如1886年美国劳工联合会成立, 1870 年农人协进会成立。越来越多的大型组织逐渐成为社会发展的主导性力量, 导致社会结构发生了根本性变化,由原来的二元结构发展到“私人—组织—国家”的三元结构。企业组织的扩大, 首先对私人权利造成了损害。表现之一是垄断的形成,导致了消费者利益受损和经济生活中的公平竞争弱化。另外, 大组织通过对市场份额的占有和对生产的独占, 在向他人提供产品的时候,导致契约双方的谈判实力处于不平等的地位。“契约自由”导致了卡特尔协议、滥用权利等行为的膨胀, 这些行为的目的在于限制竞争,从而损害了小企业和消费者的利益。而企业扩大之后, 权力出现了。这不仅仅存在于企业的上下级关系、雇佣关系中, 也存在于企业和个人、大企业和小企业之中。组织扩大之后, 首先在生产领域获得了权力, 包括控制权, 改变了生产者和消费者之间的关系。在竞争机制中,消费者通过价格机制来控制经济体系, 而在组织扩大之后, 公司日益进入非竞争性的定价活动之中, 越来越多的格式合同使市场交易发生了变化, 非垄断方的自由和权利变成了“Yes or No”的选择权。大型企业同样对国家提出了挑战, 他们在政治上通过操纵选举和国家政策财团、财阀、富有的家族逐步控制了国家, 自然包括立法、司法, 首先是对内控制, 然后是对外影响政治生活。

三、国家的能动反应

基于市场缺陷的存在和大型组织的挑战,国家作出了相应的反应, 如美国在罗斯福执政后, 变自由放任的经济政策为国家干预政策。美国在制定《谢尔曼法》的过程中, 一位参议员对经济权力集中发表了猛烈的批评:“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人, 那么这是一种君王般的特权; 这与我们的政府形式是相矛盾的, 应当遭到州和全国当局的强烈抵制。如果有什么错误, 这就是错误所在。如果我们不能忍受一个拥有政治权力的君主, 我们同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王; 如果我们不能服从任何帝王, 同样也不应当服从任何在贸易方面阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者。”经济权力的集中和国家对不正当经济权力的打击, 这两个步骤几乎是同时发生的, 用“道高一尺, 魔高一丈”来形容这个过程是最恰当不过了。在这个过程延续了100年以后, 我们可以看出, 国家是从以下几方面来作出反应的:

(1) 消除市场竞争的障碍, 阻止组织的扩大, 限制组织的成长。这是国家的最早反应,由此出现了反垄断法、反不正当竞争法等新型法律。例如, 美国的大型企业组织起源于铁路和通信业, 国家的第一个反应也在于此。 1870年伊利诺伊州在宪法中要求政府“通过各项法律去矫正铁路的弊端, 防止在客货运费方面不

公正的区别对待和敲诈行为”。 1890 年通过的《谢尔曼法》明确表示: “任何以契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋、垄断而限制贸易的行为是违法或犯罪的行为。”

(2) 针对市场普通主体不愿介入的公共、公益事业等行业和产品, 国家所有权大规模发展, 同时也是为了解决微观上自由竞争和私人行为的无序性。国家自觉或不自觉地通过国有产业来替代私有组织, 一来可以提高现代企业的生产效率, 二来可以填补空白, 三来可避免私人挑战国家和大企业侵犯私人权利。

(3) 调整总量平衡、保持社会均衡发展成了国家的核心职责, 这促使大批新型法律规范的产生。以往的私法仅仅调整微观主体和微观行为, 竞争的宏观无序性往往导致总量失衡,导致经济危机的频繁发生。以往的法律无能为力。而新的法律规范的制定, 则是以政府的有形之手来引导市场这只无形之手。当然这方面政府的管理受制于市场的规律, 而不是政府的意志, 如美联储降息, 表面看取决于格林斯潘,实际上格林斯潘决定是否降息, 取决于商业银行之间的贴现率, 他是被动的。

(4) 企业内部的结构设置、权利安排、财务事宜等, 成为法律规范的对象。在自由经济时期, 这些问题由企业自主安排, 国家法律不予干涉。而今公司法、会计法、税法、审计法等的颁布, 使这些社会关系纷纷被披上法律的外衣。

2. 答案: 美国是资本主义国家中奉行自由放任经济政策最典型的国家之一, 而自由放任主义最敏感、最厌恶的就是垄断和限制自由竞争的行为。当19世纪末第二次产业革命完成后出现了垄断对自由竞争的妨碍时, 人们普遍感到忧虑和不满, 因为他们反对政治上的专制, 同样也不能忍受经济上的独裁。于是, 要求国家出面干涉, 颁布反垄断和限制竞争法的呼声日益高涨。 1890年美国国会出台了《反对不法限制和垄断, 保护交易和通商的法律》 (即《谢尔曼法》 ), 1914年又颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》, 这些法律的特点就是突破了私域独立、私法自治的传统民法的原则, 是一种规定由国家直接介入私人经济的新型的法律,可以说这是经济法独立的先声, 也是现代经济法最早的法律表现形式。但是美国的经济立法仅限于反垄断和限制竞争领域, 而且也不注重从法理上对法的体系构成加以区分, 所以在当时对其他国家的影响并不大。

对经济法在世界范围内的传播和发展影响最大的是德国。德国是世界上第一个以经济法为名称颁布法律、法规, 并确认经济法是法学领域中一个新范畴的国家。第一次世界大战期间, 德国需要调整经济部署和发展生产以支持战争。战时的德国又大力推行经济管制, 将国家资本主义发展到顶峰。“二战”后, 德国作为战败国, 国内的经济处于崩溃的边缘, 为了应对战后的危机、重建经济, 德国的立宪会议首先通过了《魏玛宪法》, 并根据这个宪法的精神先后颁布了一系列的政府干预经济的法律、法规。其中1919年颁布的对钾和煤炭工业实行社会化的《钾经济法》和《煤炭经济法》被认为是世界上最早的以经济法命名的法规。与美国的情况不同, 德国干预经济的方式表现为:一是涉及的领域广, 不像美国仅仅限于垄断领域; 二是所采取的措施多样, 直接、间接, 立法、行政等手段并用, 特别是出台了大量的经济立法, 但这些经济立法大多与战争有关, 所以非经济性色彩比较重; 三是对待垄断的态度与美国截然不同。德国政府当时对垄断行为主要不是禁止和限制, 而是鼓励、扶持甚至参与某些垄断, 只是在战后采取过一些限制卡特尔的措施。

“一战”以后, 各国政府对经济的干预曾一度有所放松, 但随后, 资本主义国家爆发了1929～1933年经济危机。危机充分暴露出资本主义社会所奉行的自由放任主义的弊端以及生产社会化同无政府状态的矛盾, 它使得许多国家的经济面临崩溃。于是, 资本主义国家开始思考并转而对国民经济逐渐进行更为全面的总体性调节。这一阶段国家对社会经济干预管理的特点表现为: 一是实行资本主义的国有化,国家垄断资本主义出现并得到发展, 国家不仅以政权的身份对私人经济进行干预, 而且开始以资本所有者的身份直接参与生产经营领域的活动。二是国家经济职能的全面强化, 运用包括财政分配和经济计划在内的多种手段, 对经济进行全面的、综合性和经常性的调节。最典型的就是美国的“罗斯福新政”。 “罗斯福新政”的核心就是根据当时美国垄断资本主义发展的需要, 通过政府颁布大量的经济法律、法规等法律手段干预经济生活, 解决经济危机带来的矛盾, 发展美国的垄断资本主义。可以说,“新政”主要的手段就是国家干预。德国在1933年希特勒上台以后所出台的一系列政策更是体现了国家干预经济的特征, 如1933年7月公布了《设立强制卡特尔法》, 规定国家有权强制设立卡特尔组织, 并可以限制某种工业的扩张。 1934年又制定了全面管理制度的法律,并授权经济部可以规定物品的“供应、分配、储藏、贩卖、消费”等。 1936 年 11 月公布了《冻结价格令》, 规定物价的调整应得到官方的许可。在外贸方面德国也实行了严格的控制。总之, 希特勒推行的战时统制经济是为发动战争做准备, 但从经济运转的角度来看则是大大加强了国家对经济生活的干预。

第二次世界大战结束以后, 各国为恢复战后经济, 始终未放弃国家干预经济的政策, 并在经济体制上实现了现代市场经济。现代市场经济的本质就是国家干预之下的市场经济, 在立法上则是体现国家干预特征的经济立法内容和领域的大大扩展。其中以日本为主要代表。日本在战败和接受“波茨坦协定”以后, 进入被美军占领和控制时期, 经济体制所发生的重大变化就是实行经济非军事化, 确立和平经济和民主化经济的目标, 经济法的立法也围绕着这些变革进行, 由此日本经济得到迅速发展。与此同时, 这个时期各国经济法的发展在特点上也发生了一些重要的变化: 一是各国经济经过“二战”以后的恢复、重建, 进入了和平发展时期, 各国政府逐渐把经济发展放在了重要地位, 国家的经济管理职能进一步深化, 经济法的立法进一步加强并日益完善。二是经济法逐渐从其立法中剔除了非经济性因素, 即过去各国颁布经济立法主要是为了战争的需要或是为了恢复战争后的创伤, 这种立法带有临时性、针对性和补救性。现在各国开始自觉运用经济法来维护经济的运转和协调发展, 即开始真正发挥经济法本身所具有的调节、管理、协调等职能。特别是“二战”以后经过了几十年的经济和平进程, 经济法得到了更为全面的发展和完善。

从历史上看, 经济法从产生到确立, 最直接、最明显的动因是战争和经济危机。而经济法的全面发展则是以现代市场经济为基础的。

第一, 现代战争是需要动员国内所有经济力量的总体战, 因此凡是准备或进行战争的国家都必然需要制定大量的战时经济法, 对经济实行全面控制, 从而形成战时经济体制。如前所述, 德国在第一次世界大战期间, 政府为了适应战争的要求, 先后颁布了大量的涉及经济领域的单行立法, 以加强对重要物资的控制。1933年希特勒上台后, 为了发动第二次世界大战, 成立了德国的经济委员会, 宣布实行战时经济政策, 即国家的经济生活一切服从政府的命令和需要。此时的战时经济法随之发展起来。

第二, 经济危机的发生是各国迫不得已加强经济干预的又一重要原因。经济危机是资本主义经济带有规律性的现象。经济危机给各资本主义国家带来的创伤和代价是惨重的, 而这种危机的消除和解决又是它自身所无能为力、无可奈何的, 必须依靠外部力量的作用。而这一外部力量就是政府强有力的干预措施。因此,经济危机的发生迫使资本主义国家对经济生活采取了大量的干预措施, 危机对策中的经济法也就随之出现。

第三, 市场经济的核心是市场在资源配置中起基础性作用, 而资源配置的目的是解决有限资源与无限需求之间的矛盾。在自由市场经济时期, 经济生活依靠“看不见的手”维持运转, 但是竞争机制、价格机制等带来的“市场失灵”导致了经济生活秩序的紊乱。于是自由市场经济为现代市场经济所代替。现代市场经济的特点是市场在国家的宏观调控下对资源进行配置。反映在法律上就是经济法对私法领域的干预, 这就使经济法在现代市场经济条件下产生与发展成为必然。