稳金融背景下对证券违法立案调查公告制度的反思与存废建议

张保生[3]

作为执业律师, 我主要从事证券合规和证券诉讼律师业务, 曾协助很多上市公司应对证券监管调查、听证、行政处罚、行政复议以及证券虚假陈述民事赔偿诉讼, 现结合我在从业律师中的体会谈点看法。

一、证券违法立案调查制度及上市公司的影响

1. 证券违法立案调查制度

证券违法立案调查公告制度, 是指上市公司被证券监管机构立案调查后必须公告的制度。这一制度源于《上市公司信息披露管理办法》第30条, 即上市公司在“涉嫌违法违规被有权机关调查”时必须披露。根据我的了解, 在实践中, 当证券监管机构掌握了一些证券违法线索后会对上市公司进行初查, 秘密调查或公开调查, 如果符合内部立案标准会下发立案调查通知书, 上市公司收到立案调查通知书后必须依法公告。立案调查通知书的内容是“因涉嫌违反证券法律法规对贵司立案调查”或者“因涉嫌违反信息披露法律法规对贵司立案调查”, 不明确涉嫌违法的具体事项。

2. 证券违法立案调查制度对上市公司的影响

立案调查公告制度对上市公司的影响是巨大的:

(1) 在立案调查期内, 上市公司不得公开发行证券, 如果有重大资产重组和借壳上市, 要暂停;

(2) 如果因为虚假陈述被立案调查, 在调查期内控股股东和董监高则不得减持股票;

(3) 上市公司公告被立案调查后, 公司股价通常会应声大幅下跌, 上市公司形象严重受损, 且导致融资困难, 甚至导致公司经营陷入困境;

(4) 有些上市公司被立案调查后, 还会被强制发布“退市风险警示”公告,对上市公司负面影响更大。

二、证券违法立案调查制度的弊端

根据我执业的体验和理解, 立案调查公告制度存在很多弊端, 主要有以下几个方面。

1. 立案调查制度法律依据不足, 导致其存在先天不足

《证券法》规定证券监管部门有权依法对“违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为”进行查处, 但未规定“立案调查”制度, 证监会至今也未公布对证券违法行为立案调查的行政规章。实际上, 证券监管机构公开启动对上市公司利益影响重大的立案调查涉嫌违反行政法上“法无明确规定不可为”的基本原则。当然, 在没有法律标准的情况下, 监管机构是否启动立案调查、如何调查的自由裁量权没有法律限制, 没有约束的权力容易导致滥用。而且, 立案调查对上市公司利益存在重大影响, 但上市公司在被立案调查前却没有申辩机会, 也凸显了这一制度的不合理性。

2. 立案调查公告制度容易倒逼稽查人员不公正执法

由于立案调查公告制度的存在, 稽查人员容易立功心切, 或导致稽查人员担心不严查、严罚容易被追责的心态, 这实际上使上市公司一被立案调查就处于被“有罪推定”的不利境地。结果是, 在稽查实践中, 此案不成, 另查他案;一事无成, 再查他事。本来是对涉嫌违法的特定事项的调查经常变成对上市公司的全面调查, 从上市前三年一直查到今天, 给上市公司的正常经营带来了极大困扰, 有时上市公司为息事宁人被迫违心认罚, 以便给调查人员台阶下。从实践中上市公司被立案调查的结果来看, 最终认定证据不足或者显著轻微作出撤案处理的案件寥寥无几, 这不正常。另外, 调查期限无限制, 有些案件变成“马拉松”, 数年无结果, 甚至出现上市公司为早日盖棺论定、结束调查, 以便公司可以尽早恢复正常经营, 而恳求监管机构处罚、快点处罚的奇怪现象。

3. 立案调查公告给资本市场带来的好处远远不及带来的坏处

立案调查公告制度虽然可以给资本市场释放信号, 提醒投资者注意上市公司可能存在的风险, 但坏处更多: 对执法者而言, 由于已经公告立案, 难以做到以查清案件为目的地公正执法; 对上市公司而言, 在被认定违法之前, 就已经苦不堪言; 对上市公司利益相关方而言, 立案调查事项的不明确性、结果的不确定性使得无法预判后果, 上市公司证券违法重则可能退市、构成犯罪, 轻则不构成任何违法。因此, 这样的公告制度欠缺明确性、稳定性与预判性, 因而危害巨大。有研究显示, 相比行政处罚事先告知书和行政处罚公告, 立案调查公告对上市公司的负面影响要大得多, 这显然是因不当执法而出现的不当的执法效果。另外,立案调查后如果最终上市公司不构成违法, 作撤案处理, 上市公司的损失和股民的损失就无人担责。即使最终被处罚, 立案调查公告给上市公司和股民造成的负面影响和损失也远远大于被处罚事项本身应有的负面影响和损失。

4. 立案调查公告制度使得对虚假陈述民事赔偿诉讼揭露日的认定存在极大争议

大家知道, 上市公司因虚假陈述被行政处罚, 一定会引发大批股民对上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼。而立案调查公告制度使得这类案件中对虚假陈述揭露日的认定存在极大争议, 是以立案调查公告日还是以行政处罚事先告知书公告日为揭露日, 经常成为案件争议最大的焦点问题, 而揭露日的认定就决定了哪些股民有索赔权, 对股民和上市公司利益影响巨大。而且, 由于立案调查公告制度的存在, 导致无论认定立案调查公告日或行政处罚事先告知书公告日为揭露日都存在不公平不合理之处。

5. 我国的立案调查公告制度与境外的通行做法不一致, 导致多地上市公司披露标准差距太大

美国和香港都只要求披露正在进行的法律程序, 而不要求披露立案调查。美国法院认为, 立案调查不能说明上市公司有违法行为, 上市公司无须预测调查结果而提前披露; 香港《证券及期货条例》规定, 任何被证监会调查的人士及公司都不能披露与调查有关的资料, 应对调查过程保密。

三、对立案调查公告制度的存废或完善的建议

对立案调查公告制度的存废或完善的建议, 有两个:

1. 废除立案调查公告制度

可以借鉴境外的做法, 废除立案调查必须公告的制度, 由上市公司根据信息披露标准自行决定是否披露。

2. 完善立案调查制度

如果不废除立案调查公告制度, 则应当完善立案调查及公告制度及相关立法:

(1) 对证券违法立案调查制度制定行政规章、明确清晰的立案条件, 在立案前赋予当事人申辩权、允许律师介入, 严格限制调查时限。

(2) 立案调查通知书要明确涉嫌违法的具体事项, 对错误立案造成的损失要明确国家赔偿, 在被行政处罚前不能限制上市公司的其他权利。

(3) 在价值导向上, 把查清案件而不是把查出大案作为稽查人员是否称职和尽责的标准, 更不能把查出大案要案作为稽查的目标和立功条件。

四、结语

最后总结一下我的观点, 在当前稳金融背景下, 要通过立法管住监管者的手, 稳定市场预期, 依法监管和依法处罚; 监管手段与被监管的违法行为要匹配, 行政处罚要罚当其过, 而不能简单机械地对上市公司亮剑, 一味“严管重罚”; 更不能树立“严管重罚就是负责尽职、未严管重罚就是不负责不作为”的价值导向和评价机制; 证券监管机构要公平对待上市公司, 不能假想上市公司都是坏人, 在行政处罚前不能做有罪推定, 在监管调查中要重视与被监管者的对话, 听取被监管者的意见和申辩, 重视律师对监管行为和处罚行为的纠偏作用, 推动资本市场法治化。