第一节　国际刑事合作的概念

一、国际刑事合作定义的既有观点及评析

基于对“刑事”范围、合作主体、合作依据、合作目的及合作方式等界定的不同，我国学者对何为国际刑事合作出现了不同的见解，总括起来主要有以下几种代表性观点。

第一种观点认为：“在现代国际刑法中，国际刑事合作（international cooperation in penal matters）是指国家之间和国家与国际刑事法庭之间为打击刑事犯罪根据国际条约和国内法在刑事程序方面进行的各种形式的配合和协助的活动。”[1]

第二种观点认为，国际刑事合作是指世界各国在追诉和防止国际犯罪的过程中进行的各种形式的配合与协作。国际刑事合作是国际刑法得以适用的基本条件，其主要内容是根据“或引渡或起诉”原则，通过引渡、司法协助、外国刑事审判的承认、罪犯的移管和判决的国外执行等途径，确保国际犯罪的实施者能够受到外国刑法的制裁。[2]

第三种观点认为，国际刑事合作是指世界各国在刑事问题上进行的各种形式的配合与协作。国际刑事合作可作广义、狭义之分。广义的国际刑事合作，包括国家之间在追诉国际犯罪以及各种含有涉外因素的国内犯罪的过程中所进行的各种形式的相互协助与配合。狭义的国际刑事合作，仅指世界各国在追诉和防止国际犯罪过程中进行的各种合作，诸如通过缔结国际公约确认国际犯罪，确立和认可对国际犯罪的普遍管辖原则，确立引渡国际犯罪人制度，对国际犯罪开展侦查、通缉和逮捕等方面的司法协助，承认和执行外国法院对国际犯罪人作出的有效判决等。[3]

上述三种观点均有可取之处，都保持了国际刑事合作形式的开放性，即国际刑事合作应当为“各种形式的配合与协作（协助）”，但这三种观点也有值得商榷的地方。一是国际刑事合作的主体不全。三种观点均把参与国际刑事合作的主体限于国家之间，忽略了地区以及国际组织的主体地位。虽然第一种观点确立了国际组织参与国际刑事合作的主体地位，但是其只点明“国际刑事法庭”这一个国际组织，且仅为“国家与国际刑事法庭之间”的合作关系；二是对“刑事”范围的界定不全。第一种观点把“刑事”的范围确定为“刑事犯罪”，显然只是针对已然的犯罪进行合作。第二种观点虽然体现了“防止”刑事犯罪的合作目的，但是其仅限于“国际犯罪”这一领域。第三种观点虽然一开始把国际刑事合作的领域确定为“刑事问题”，但从其在广义与狭义的阐释中可以得知，其“刑事问题”的范围应为国际犯罪和涉外犯罪这两个领域，而没有把跨国犯罪置于其中，同时表明该观点也仅针对已然的犯罪进行合作，忽略了对未然犯罪预防上的合作。上述有观点仅仅把刑事合作的领域限为国际犯罪，显然是不妥的。因为跨国犯罪和涉外犯罪也应属于国际刑事合作的领域。从相关国际条约以及理论分析来看，虽然国际犯罪、跨国犯罪及涉外犯罪之间存在一定的联系，但三者是相互间存在差别的概念；三是合作的依据不全或不确定。第一种观点虽然指明了“国际条约和国内法”的依据，但是其忽略了“互惠原则”。第二种、第三种观点均没有指明合作的依据；四是合作的内容不全或不明确。第一种观点只限于“刑事程序”方面，而忽略了“刑事实体”方面，第二种、第三种观点则没有在合作的内容上作任何明确。从语义学的角度分析，所谓“定义”，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明。[4]所以上述三种观点均没有达到正确给国际刑事合作下定义的目标。

二、本书对国际刑事合作的定义

从历史发展的角度看，自国际刑事合作产生以来，其内涵和外延就随着国际经济社会的发展因应惩治与防控刑事犯罪的实际需要而不断变化。以2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》为例，两《公约》相比以往的国际条约，其合作的范围及形式有了崭新的突破。两《公约》改变了以往重程序合作轻实体合作或者重实体合作轻程序合作的状况，采取了程序合作与实体合作并重的方法，同时在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的基础上，进一步完善了有关没收和扣押犯罪所得的措施，而且还创设了诸如执法合作及联合调查（侦查）等一些新的合作方式，甚至在《联合国反腐败公约》中扩大到了与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中的合作。我国学者对国际刑事合作定义的上述观点，之所以存在一定的问题，可能与囿于当时的时代背景有关。

有学者在对中国—东盟区域刑事合作机制开展研究时，把刑事合作定位于广义的角度，虽然其具体内容有些尚有待推敲，但其价值取向无疑值得肯定。王君祥在其著作《中国—东盟区域刑事合作机制研究》中的“导论”部分指出：“本书所指的刑事合作是在广义角度来理解的，是指中国—东盟各国为了追诉各种跨国犯罪，根据双边条约或者多边国际条约的规定，或者按照互惠原则，相互进行的各种形式的协助与配合。从刑事合作的对象看，本书所谈论的刑事合作既有中国—东盟区域共同认可的国际犯罪层面的合作，也有涉外犯罪层面的合作；从合作领域看，既有刑事司法合作，也有刑事执法合作，是刑事实体和刑事程序内容的统一；刑事合作的方式主要是国家间通过签署、缔结或者参加有关条约而展开；刑事合作的具体内容包括国际犯罪国内刑法化、各国犯罪构成要件标准趋近或者统一；同一犯罪承担刑罚措施或者量刑幅度趋近或者统一；刑事诉讼程序包括侦查、起诉、审判和执行阶段的合作；犯罪收益扣押、冻结、返还等方面的合作。”[5]

在笔者看来，针对当今世界刑事犯罪的实际情形、既有的合作实践以及打击与预防刑事犯罪的需要，国际刑事合作这一概念显然应从最广义的角度把握，而且无须给其确定一个统一的标准和范围，应当保持其应有的开放性，以随时满足国际刑事合作实践的需要。总括起来，要正确定义国际刑事合作，应当把握好以下几个具体问题。

第一，国际刑事合作的主体。

从目前的国际刑事合作实践来看，国家、地区和国际组织是国际刑事合作的三大参与主体。这三个主体之间形成的刑事合作关系，包括国家与国家之间、国家与地区之间、地区与地区之间、国家或地区与国际组织之间以及国际组织相互之间的刑事合作关系。在这三大主体中，国家是主要主体，亦即大部分的刑事合作是在国家之间进行的。国家之间开展刑事合作，主要体现为签署多边国际条约、双边条约以及国家之间签订的各种具体法律文件、构建的各种合作机制等。尽管地区不属于主权国家，但其也是国际刑事合作实践的参与者之一。如我国香港、澳门作为特别行政区，就具有开展国际刑事合作的能力。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，两特别行政区各自均享有立法权、独立的司法权。同时，两部《基本法》在“对外事务”中，均规定了如下内容：对中华人民共和国已参加而香港、澳门也以某种形式参加了的国际组织，中央人民政府将采取必要措施使香港、澳门特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。对中华人民共和国尚未参加而香港、澳门已以某种形式参加的国际组织，中央人民政府将根据需要使香港、澳门特别行政区以适当形式继续参加这些组织；中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港、澳门特别行政区的情况和需要，在征询香港、澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港、澳门特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港、澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港、澳门特别行政区政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用于香港、澳门特别行政区。[6]从上述规定可以看出，我国香港、澳门特别行政区作为国际刑事合作的主体显然是具有法律依据的。事实上，两特别行政区已经有了与其他国家或地区开展刑事合作的实践。以香港特别行政区为例，香港特别行政区不仅与法国、新西兰、澳大利亚、美国、英国、韩国、葡萄牙、爱尔兰等国家或地区签订了国际刑事司法协助的协议（或协定），还与澳大利亚、芬兰、比利时、法国、马来西亚、德国等国家签订了移交逃犯协议或者移交被判刑人协议。[7]另外，当今国际组织在参与国际刑事合作方面扮演了越来越重要的角色，如国际刑事警察组织、国际刑事法院（法庭）等。正如有学者指出：“20世纪曾被人们称为‘国际组织的世纪’，进入21世纪后，国际组织在国际社会中进一步发挥重要作用。在国际刑法领域，国际组织已逐渐成为国际社会在控制国际犯罪方面进行合作的一种重要的组织形式和法律形式。”[8]根据《国际刑警组织章程》第2条的规定，国际刑事警察组织的宗旨是“在各国现行法律的限度之内并本着‘世界人权宣言’的精神，保证和促进各刑事警察当局之间最广泛的相互支援”以及“建立和发展可能有助于预防和镇压一般犯罪的各种制度”。国际刑事警察组织的主要任务是促进各成员国刑事警察机关在预防和打击刑事犯罪方面的相互合作与协助，具体涉及通缉逃犯、通报犯罪、协助引渡、协助送达侦查文书以及搜集和传递犯罪情报、组织和召集各种专题性的国际会议、研究打击犯罪的技术和手段、组织国家间刑事侦查和合作方面的经验交流、培训人员和进行技术培训，等等。[9]显然，国际刑事警察组织是开展国际刑事合作的中坚力量。

第二，国际刑事合作的领域。

顾名思义，国际刑事合作是指各合作主体之间围绕“刑事”领域而开展的合作。因此，如何确定“刑事”的范围，是开展国际刑事合作最重要的问题，因为它最终决定了国际刑事合作的宗旨以及合作形式的取舍。笔者认为，国际刑事合作的对象针对的是国际犯罪、跨国犯罪和涉外犯罪，并包括对已然犯罪的追诉或打击以及对未然犯罪的预防或防止。首先，国际犯罪、跨国犯罪和涉外犯罪均为“刑事”的范围。一般认为，国际犯罪是对人类共同利益的严重侵犯，正是由于这类犯罪所具有的“国际性”，才需要各国在诸如何为“人类共同利益”[10]、国际犯罪普遍管辖原则的确立和认可以及各国对国际刑事法院的协助等方面，达成共识并作出一致行动。跨国犯罪是指犯罪行为或者犯罪结果跨越了两个以上国家，而涉外犯罪是指“发生在本国领域内的犯罪，其构成要件的全部或者部分要素涉及外国因素，需要加以刑罚处罚的，本国刑事司法机关对其拥有完全管辖权或者能够有效排除管辖争议的刑事犯罪”。[11]由此，基于跨国犯罪与涉外犯罪的地域性特点，诸如引渡、调查取证、刑事诉讼移交以及外国法院判决的承认和执行等合作制度便成为必要；其次，已然的犯罪和未然的犯罪均为“刑事”的范围。对于已然犯罪的惩治无疑是国际刑事合作产生的根源，但对于未然犯罪的防控则已成为近来国际刑事合作不可缺少的举措。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》分别对预防跨国有组织犯罪和腐败犯罪制定了具体的措施，特别是《联合国反腐败公约》把“预防措施”置于“总则”之后的显著位置。[12]

第三，国际刑事合作的依据。

国际刑事合作的依据应当包括国际条约（多边条约和双边条约）、国内法及互惠或对等原则。首先，国际条约是就某一刑事合作问题所达成的共识，因而根据“国际条约必须信守”的原则，其无疑是开展国际刑事合作的依据；其次，国内法虽然为一国自行制定，但由于主权国家有权决定是否参加国际刑事合作，同时在某些情况下国际条约的相关内容必须要得到国内法的转化才能得以执行，所以国内法的态度是开展国际刑事合作的基础和前提，亦即如果没有国内法的支持，国际刑事合作无从谈起；再次，在国家之间没有参加或签订国际条约的情况下，根据互惠或对等原则开展合作已是国际合作中的惯例，而且有着这方面的较多实践。[13]

第四，国际刑事合作的形式。

从国际刑事合作的历史发展轨迹来看，作为回应刑事犯罪而产生的各种合作形式就从未停止过。在目前所有的国际刑事合作形式中，应当说引渡这种形式是出现最早的。“犯罪人引渡的起源可以追溯到距今3000年以前。根据有关文献记载，公元前约1280年埃及的拉莫塞斯二世与赫梯的皇太子Hattusili三世之间缔结的和平条约中，就规定有对来自对方国家的逃亡犯罪人予以引渡的条款。在古希腊和古罗马缔结的一些条约中也有同样的规定”。[14]另外，世界上第一部《引渡法》也早在1833年10月1日于比利时颁布问世。我们暂以欧洲国际刑事合作在20世纪的发展轨迹为例，其刑事合作的形式（包括内容）无不体现了其伴随有效惩治犯罪的需要不断因应而生的过程。

第二次世界大战后，基于建立与维护世界秩序稳定的共同追求，欧洲理事会（Council of Europe）于1957年12月13日在巴黎签订了《欧洲引渡公约》。“《欧洲引渡公约》是欧洲理事会的成员国之间关于国际刑事司法协助的最早的公约。”[15]该公约的目标是“通过缔结协议及在法律方面采取共同行动”，以“实现成员国之间更紧密的团结”，亦即通过缔结引渡方面协议的共同行动，以达到成员国间引渡规则的统一。尽管许多缔约国在加入该公约时对其中的许多条款作了保留，导致这一目的只是得到了部分实现而没有全部实现，但在引渡公约的范围内，缔约国互相承担着引渡的国际义务，这就为在欧洲建立引渡罪犯网络奠定了法律基础。[16]随后，欧洲理事会于1959年4月20日在总部斯特拉斯堡签订了《欧洲刑事司法协助公约》。该公约与《欧洲引渡公约》相联系，“拟在刑事司法协助领域采用共同规则以促进和加快欧洲理事会成员国的有关政府部门和司法机关或相关机构关于送达诉讼文书和司法鉴定，传唤证人、鉴定人和受追诉人，以及刑事司法协助程序等方面的合作；推动欧洲理事会成员国之间对犯罪嫌疑人或被告人的引渡；确保欧洲理事会成员国的法律的兼容性以促进欧洲理事会司法合作；防止欧洲理事会成员国间的司法冲突”。[17]

由于欧洲交通、通讯十分发达，而且大部分欧洲国家幅员较小，欧洲地区居民往来非常方便，在有利于该区域各国之间进行经济、文化交流的同时，也导致了跨国犯罪日趋频繁和严重。每个国家都存在外籍罪犯在本国作案后逃到外国或者本国国民在国外作案的问题，而外籍罪犯的囚禁及管理又给当事国带来诸多困难，特别是那些外籍囚犯比例较高的国家对此更是深感头痛。[18]因而，基于人道主义的前提，如何有利于外籍罪犯的改造（有利于犯罪人重返社会）成了一个需要解决的问题。为此，1970年5月28日，欧洲理事会在海牙签订了《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》，该公约在“序言”中明确，签订公约是“考虑到与犯罪作斗争正在日益成为一个国际问题，需要在国际范围内运用现代的和有效的办法”，“深信需要寻求旨在保护社会的共同的刑事政策”及“认识到需要尊重人的尊严和促进对罪犯的改造”。由于该公约“作为一部全面细致的文件，它难免存在行政复杂性，因而它所规定的程序的适用并不能确保快速移交外籍囚犯”，[19]因此，“制订一部程序简便快捷、专门规定移交外籍囚犯问题的国际约章便提上了欧洲理事会的议事日程”。[20]1983年3月21日，欧洲理事会于斯特拉斯堡签订了《欧洲移交被判刑人公约》。

第二次世界大战后，国际间的人员交流飞速增多，因此导致本国公民在外国实施的犯罪急剧增加，这种现象引发了大量的本国人在外国被追诉、处罚的情况，并产生了如下为难之处：一是犯罪地国依据属地原则和犯罪人的国籍国依据积极的属人原则对犯罪人进行追诉，不可避免地导致对同一犯罪在国际间被重复追诉的问题；二是犯罪人在犯罪地国被追诉时，将会蒙受种种不利，如一旦在外国受到审判，犯罪人因为语言的障碍、不懂外国法律、外国辩护人的不够充分周到的辩护活动、与外国官员的摩擦等缘故，往往不能充分行使辩护权。同时，在犯罪人因被判处实刑而在外国刑事设施服刑的情况下，也存在语言、气候、生活方式、宗教等诸多不利于犯罪人改造的因素；三是在犯罪人逃往国外的情况下，犯罪地国不能有效科处刑罚，即使宣判了刑罚，由于犯罪人身处国外，除了通过引渡的方法之外，没有其他办法能确保控制犯罪人人身并且执行刑罚。同时，犯罪人引渡制度不适用于轻微的犯罪，受繁琐的程序、不引渡本国公民等国内法上的原则制约，引渡轻微犯罪的犯罪人的事例极为罕见。这样一来，不仅造成了本国公民与外国公民之间的难以接受的不平等，而且也难以正常地维护本国的法律秩序；四是犯罪地国对犯罪人进行追诉，将会增加本国的案件数量，相应也增加了本国刑事设施中的外籍被逮捕者和外籍服刑人的数量。[21]鉴于此，国家间解决刑事诉讼转移管辖的合作就成为必要。[22]为此，欧洲理事会于1972年5月15日在法国斯特拉斯堡签订了《欧洲刑事诉讼移管公约》。

从上述欧洲国际刑事合作的发展可以看出，国际刑事合作的形式显然不必要也不应在国际刑事合作的定义中作出列举，否则会导致自我封闭，不利于合作形式的拓展。

第五，国际刑事合作的具体内容。

应当说，国际社会开展刑事合作是从刑事程序方面的协助开始的，但随着经济的全球化以及社会各领域随之而来的嬗变，出于惩治与防控刑事犯罪的应然需要，有关刑事实体法方面的合作也越来越成为国际社会开展刑事合作的重要内容。其表现为：一方面，刑事实体法在一定区域正力图走向一体化。如旨在保护欧洲共同体财政利益而起草的欧盟《刑事大法典》便是典型的例证。“《刑事大法典》最根本的宗旨，是为了对新产生的侵犯欧洲预算的犯罪进行调查、起诉、审判和执行刑罚，在这一领域共同体成员国的法域应形成一个单一法域。”[23]欧盟《刑事大法典》草案，实际是欧盟在尊重各成员国刑法差异的基础上而进行的合作；另一方面，各国刑法规范的相互借鉴。虽然各国的政治制度及文化传统决定了其刑法规范的不同，但是刑事立法优劣的存在无疑会推进相互学习的进程。历史上，德国对法国、日本对德国、美国对英国、中国对苏联等，这些国家的刑法相互学习、吸收、借鉴就是实例；再一方面，国际条约从程序法合作扩展到实体法合作。如，1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年《关于制止危害民用航空安全非法行为的公约》、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年《反对劫持人质的国际公约》、1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及2003年《联合国反腐败公约》等，这些条约均要求成员国在其国内法中将相应行为规定为犯罪并予刑罚处罚。总之，“国际刑事合作是实体法与程序法上的综合协作”。[24]

第六，国际刑事合作的启动。

从以往的实践来看，国际刑事合作一般表现为一合作主体应另一合作主体的请求而得以启动，应当说这是国际刑事合作被动性的体现。但随着国际刑事合作的发展，当今国际刑事合作实践中，各国不仅对过去一些硬性原则进行了变通的做法，而且更注重合作中的灵活、务实与有效，表现出了主动协助的态势。一些合作看似是应他国的委托或请求而提供帮助，但实际上为了达到某种特定的目的，在没有他国请求的情形下一国也会主动向他国提供帮助。[25]

以我国近来与他国开展的合作为例，如余振东、许超凡、许国俊贪污外逃案，“美国刑事司法机关对余振东等人非法转移资金犯罪和违反移民法犯罪的指控主要依据和参考的是中国执法机关提供的有关证据材料。余振东等人洗钱行为的上游犯罪发生在中国，他们以欺诈手段骗取旅行证件和签证的行为也同样是在中国境内实施的。余外逃后，中国执法机关主动向美方提供了上述犯罪的证据材料”。[26]而美国拉斯维加斯联邦法院对许超凡、许国俊定罪所依据的大约500件物证等证据，许多都是中国方面协助提供的，而中国方面提供的证据资料对许超凡、许国俊的定罪起到了关键性的作用。[27]另外，我国检察机关支持新加坡检察机关对李华波的刑事追诉，也是主动而为的典型实例。2012年11月8日下午，在新加坡初级法院的李华波案庭审现场，来自中国江西鄱阳县检察院的证人许某峰作为检方证人出庭作证，协助新方指控李华波涉新犯罪，最后使得李华波在新加坡因“不诚实接受偷窃财产罪”被判处15个月有期徒刑。[28]因此，那种“任何一个国家需要他国在刑事司法领域给予某种协助，无一例外都要向当事国提出请求，被请求国也只有在接到请求书后方可进行必要的司法协助活动”[29]的时期或观点已然有些改变或不适应当今现实需要。正如有学者所言：“要想顺利开展刑事司法协助，就不能拘泥于传统的协作方式，要不断探索更加灵活多样的司法协助方式。”[30]

事实证明，当今的国际刑事合作在某种程度、某种领域已经突破了传统的“委托代为”的方式，由被动协助发展为主动协助已成为需要和趋势。因此，在国际刑事合作的定义中，应当对此予以体现。

基于以上论述，本书对国际刑事合作作出如下定义：国际刑事合作是指国家、地区及国际组织相互之间为惩处和预防刑事犯罪，而在刑事实体法和程序法等方面应请求或主动开展的各种形式的协助与配合。