二、实践理性的转向

自古以来，每一处文明都面临着“规范性问题”的拷问，“我是谁”[8]“我该如何行为”“我为何必须如此行动”等等，也均用自己的语言和行动给出了或同或异、或抽象或具体的答案，堆积成一条延续了数千年的历史长河。研究“规范性”理论，常常会有两个反复直逼内心的疑问：1.我可不可以不回答“规范性问题”的拷问？2.既然古往今来，已经有相当多的大师给出了他们的回答，我就这重复了多次的主题再去给一个甚至最终发现也是重复了多次的答案，还有什么意义？理论研习者常有的这种思想挣扎以及“意义消解”式的学术危机，究其实质仍是一种规范性的拷问。笔者以为，这些规范性拷问，包括懒惰者、从众者、无为者、叛逆者、无知者、邪恶者等在内的所有人，都无法避免。这当然是一个比较强的论断，有待具体、清晰的论证和说明。而这个有待完成的论证和说明的任务本身，就能部分解释我们仍需延续和回答“规范性问题”拷问的原因。你需要向你的同伴解释并说服他们为什么这种“论证和说明”是必须的，历史地看，这种解释和说服的工作是一种重复，但这是历史的必须，是一种有意义的重复。虽然论题照旧，但主体和受众却发生了变化，当代人需要同当代人就上代人已经争论过的同一类问题再进行一次争论，好让当代人也成长，并在其中获得存在及生活的意义。

何况，历史的推进，往往使得后来的人面临一些新的处境和危机。甚至，特定历史阶段和政治文化地域中的人，正在面临的处境之艰难、危机之深刻，以至于他们在面对来自于内与外的规范性要求的时候，显得格外的困顿和挣扎，使得参与者和旁观者都不得不去思考，如此情境之下如何还能确保一副可欲的个人的境况与图景，对前人的回答进行修正以寻求新的界限和标准，来尽可能回答好这个摆脱不掉的拷问。当今的知识界，无论是伦理哲学、政治哲学还是法哲学，均纷纷以“规范性命题”作为思考和论辩的中心，原因即在于此。同时，这也有助于理解，自20世纪以来，理论界一系列理论脉络的变迁。

毋庸赘言，当代人继承“规范性命题”的追问是具有正当性的，用“继承”一词的目的是想说，对“规范性命题”的处理得建立在前人已有论述的基础上，它构成了问题本身的一个部分。与伦理哲学、政治哲学相比，法哲学对“规范性命题”的处理相对滞缓和落后，但他们之间的论述虽然有区别，其实更是相互影响乃至相互决定的。选择在一个恰当的时空范围内，以相对简明的线条呈现出它们之间的变化和关联，这在理论上很有必要。它不仅构成了后续论述的整个理论背景，更是限定了可能采取的论述框架，同时也检验着“新的”切入视角、论述方法和研究结论的有效性。本节的目的，便是想依照下图的顺序，勾勒出20世纪以来有关规范性议题的理论变迁，为特别是法哲学内部的纷争，提供一个更具说服力的对比和说明，以便深入推进“法律规范性”的研究。

（一）伦理哲学中的实践理性转向：规范性的外在论与内在论

与洛克摩尔的理解相近，哲学是无法脱离哲学史的——任何观点均有其来源，后来的思想者总是要对前人对问题的提出、解决和区分作出回应，[9]西方哲学的发展呈现出历史的阶段性。传统哲学作为智慧和真理的源泉，对包括神学、医学、法学、物理学等在内的一切知识享有包山包海式的垄断性权威。但随着17世纪实验数理科学展示出更为确定和有效地叙述和预测的能力，传统哲学的权威逐步瓦解。它不但被发现原有的很多教义是“错误”的，而且它所依赖的纯粹演绎性的推理事实上也无法产生新的知识。那人们还有什么理由去从事哲学的研究和听从哲学的指引呢？传统哲学遭遇的危机在20世纪的哲学家罗素那里得到了暂时的“解决”。

罗素通过重新调整研究的任务、限定研究的方法来拯救哲学。在他看来，哲学需要限定在能够给出确定答案的部分，传统哲学中有关最佳生活方式的伦理学说和政治学说，因为涉及到价值，不属于真理的范围，有关价值的论断往往不是曲解了逻辑，就是使数学神秘化，因而必须从哲学中剔除；与此相应，哲学研究的方法也应当采用数理科学的方法，对语词构成的命题进行逻辑分析。[10]几乎与此同时，20世纪20年代兴起的维也纳学派推进了早期罗素的这些主张。他们将自己称作逻辑实证主义者，并宣称形而上学的陈述是没有意义的。为了说明这一点，他们阐述了“证实原则”，用作检验被给定的陈述是否有意义的标准。证实原则提供两种检测，一种是分析性的检测，一种是经验性的检测。分析性检测的真值取决于定义，经验性检测的真值取决于经验证实。具体一点说，分析性陈述的意义不依赖于经验，而是依赖于对明确界定的语词前后一致的使用，只要是根据陈述中的语词的定义进行一致使用的，分析性陈述就必然具有真值，也就有意义。比如说，“所有单身汉都是没有结婚的男人”，“bachelor”是对“unmarried men”一致性的使用，符合语词的逻辑，因而具有文字上、形式上的意义。证实原则中的第二种检测是说，经验性陈述如果在经验上可证实，也同样是有意义的。经验性陈述的意义不依赖于陈述中的语词与语词之间是否具有逻辑蕴含关系，而是取决于某种经验性的观察。“明天太阳会升起”，在这个陈述中，“sun”与“rise tomorrow”之间并没有逻辑蕴含关系，但无论明天有没有太阳，这都是一个可以通过观察证实或证伪的陈述，因而这个陈述是有意义的。但是，形而上学的陈述既不能通过分析性检测，又不允许进行经验性检测，因此没有认知上的意义。[11]

通过立场与方法的限定，上述哲学家将哲学打上了科学的印记，将他们的任务界定为解决语言的意义和用法等问题。在他们的哲学范式中，中心不再是提出有关“实在是什么”的命题以与科学竞争，相反，哲学成为科学的校对员，校对科学家的措词，检查科学文献以确保表达清晰、符合逻辑。哲学家不再致力于提出庞大的思想体系或教导人们如何行为，而是分析陈述和命题以发现产生含糊的原因及语言意义的根基。[12]20世纪初期哲学界出现的这种变化，被称作“语言学的转向”，[13]影响甚广。

不过，作为分析哲学兴起的先锋，逻辑实证主义很快也面临了危机，问题正是出在逻辑实证主义的核心主张“证实原则”上。第一，证实原则被发现无法证明其自身。回想一下证实原则的内容，“一个陈述只有要么是逻辑分析上为真的，要么是经验上可证实的，才是有意义的”，但是这个有关证实原则是什么的陈述本身，既无法依定义为真，又得不到经验上的验证，按照其自身的标准，证实原则通不过自身的检验。第二，逻辑实证主义致力于做自然科学的“校对工”，使科学知识更加得清晰、合乎逻辑，然而，自然科学常常发布的是普遍性的规律，并以这些普遍性的规律作为科学预测的基础。问题在于，当下的、具体的、现实的经验无法证实科学陈述有关未来的普遍的真，照此，连自然科学的陈述也成为无意义的了。第三，更为关键的质疑在于“证实”本身。证实原则预设的核心假设是，科学语言最终可以还原为观察陈述，但是主体所感觉的经验与客观真实的世界之间存在着距离，主体间的差异也使得个人的感官经验多有不同，这就导致“证实陈述”很难具有客观性。第四，逻辑实证主义对过于重视感官经验，却排除根源于我们内心的直觉、希望和情感所产生的陈述的意义的做法缺乏说明。证实原则的影响以及存在的问题，在同为经验主义者的蒯因于1951年发表对“经验主义两个教条”的批判之后有了改变。蒯因指出，“坚信可以将所有陈述区分为分析的陈述和经验的陈述是经验主义的一个非经验的教条，一个形而上学的教条”，经验主义的另一个教条是还原论，以为所有有意义的陈述都可以翻译成有关直接经验的陈述。[14]

蒯因在一定程度上扭转了实证主义的方向并宣告了逻辑实证主义反形而上学的努力的失败。那种为了获得类似科学知识的严密、确实、客观，寄希望于专门的语言分析，以为可以抛弃“善”“美”“正义”等传统哲学的传统主题的企图在多种因素的影响下破产了。哲学终究无法回避价值的问题，用威廉姆斯的话说，将对价值、有关世界的知识与自由的探讨转换成有关语词的定义的做法是一种错误的叙述。[15]当哲学将真理的发布权拱手让与自然科学，并将语义的澄清视为自己的全部之后，第二次世界大战的恐怖所带来的冲击，无情地揭露了20世纪早期这一转向的“荒谬”之处，并照亮了黑暗的角落里，仍旧站立着的传统哲学中伟大思想家们的身影。人的问题、行为的价值评价的问题以更强烈的方式得到回归。50年代以后的后实证主义哲学，事实上已经对价值问题的探讨持相对宽容的态度，加上同处分析哲学内部但与逻辑实证主义很不同的以奥斯汀为代表的日常语言哲学对日常实践语言的重视，以及大陆哲学以胡塞尔、萨特为代表的现象学、存在主义对个人自由与责任的强调，都为实践哲学的复兴奠定了基础。

一个显著的趋势是，特别自20世纪70年代以来，主流的西方哲学重新投入到对价值的理性基础、规范的根源等以“实践理性”为关键词的主题研讨上。科斯嘉德甚至将哲学视作主要是处理规范性问题的，规范性问题不仅出现在道德哲学和政治哲学中，而且出现在所有的哲学领域中。[16]这样的变化，被称为哲学的“实践理性转向”，深刻地影响着当下的思想界。[17]

对从“语言学转向”到“实践理性转向”的哲学发展的描述，似乎只是勾勒了规范性研究的动向：也就是从20世纪早期以概念分析的方式回避对规范性的研究到20世纪80年代以来在“实践理性”的关照下对规范性大谈特谈。[18]事实上远不止如此。这两个转向之间的正反对比，揭示了伦理哲学在规范性问题上的基本命题争议。20世纪早期，逻辑实证主义企图将自然真理的知识基础确立在感官经验之上的尝试，其实可以视作对传统哲学中休谟法则的回应。休谟在“是”与“应当”、“描述性陈述”与“规范性陈述”之下划下了一道不可逾越的鸿沟，逻辑实证主义企图跨越，还是失败了。不过这次失败的尝试再次提醒我们，我们仍在唯理论与经验主义对峙的脉络之中，有关理由的内在性与外在性的争论也就延续到“实践理性转向”范式下对规范性的讨论中。外在主义的规范性理论认为，对于行动主体来说，行动主体应当做某事、不应当做某事的理由，是某些存在于主体外部的事实，这些事实可以与主体的精神状态毫无关系。即是说，能不能激发行动主体的动机并不是这个事实构不构成主体的行动理由的条件。内在主义的规范性理论与之相反，认为对于行动主体来说，规范性的行动理由必然是动机性的，行动理由有一个内在的、本质上是自反性的结构（reflexive structure）。[19]

概括地说，早期部分逻辑实证主义秉持的自然主义进路在蒯因修正之后，于20世纪中后期越发流行，在美国实用主义的影响下，自然主义与实在论往往保持哲学基本立场的一致，甚至获得某种结合，[20]以在“实践理性”的大框架之下反对反自然主义实在论的哲学阵营——特别是新康德主义。[21]所以，科斯嘉德将晚近“规范性理论”的两大阵营列举为是包括她在内的新康德主义与包括雷尔顿、布林克、内格尔、麦基、哈曼、帕菲特在内的新自然主义实在论（naturalistic realism）之间的论争。[22]

（二）政治哲学中的实践理性转向：规范性的接受论与服从论

与伦理哲学的范式变迁相似，政治哲学的发展也经历了几次比较重大的转变，影响着对“规范性命题”的思考。在具体叙述之前，笔者想结合沃特金斯的研究，先行介绍西方社会二元结构体系的形成与变化，它与政治哲学的发展紧密相关，并对洞察和理解当下中国公民面对“规范性拷问”时所保有的姿态有着重要的意义。

西方学者往往强调，西方政治生活自古希腊、古罗马开始，就不同于其他政治文明。古老的城邦不是以血缘为基础而是建立在公民权利之上，不仅公民，更重要的是政府本身必须守法，法律就是城邦的生命。[23]换言之，“法律之下的自由”是他们最具独创也最富意义的财富，他们很早就懂得必须创造某种外在结构用以约束官员的道理。但是，古希腊末期随着城邦利益的分化，出现党派之争，古罗马又被发现帝国的不断壮大使得法律很难有效约束独裁者，这样，西方的政治统治就第一次出现了危机。怎样才能使得法律重新获得权威并确保其对于权力的统治呢？古罗马人的回答是，借助于宗教。当古罗马宣布基督教为国教之后，教会正式登上历史舞台，成为区别于王权并能有效制衡王权的另一种权威。法律成为上帝之下必须遵守的义务规范，普世教会的道德机构甚至可以审判并强制执行它的判决。原先单一结构的社会观念被新的双层社会组织理想所替代，西方社会开始进入二元对立的治理时代，并在教会的教权与基督教国家的王权的对立制衡中迅速发展。

不过，自然科学的进步与市民经济的繁荣，逐步改变了二元对立的力量对比。改变的结果是，教会神权在世俗化的运动中逐步弱势，封建王权越发强势和专断，民族国家不断兴起。原先的二元结构慢慢失去平衡的作用，问题最终在一件悲剧事件上得到了淋漓尽致的暴露：1649年，动乱的伦敦人民组织审判庭，宣判在大教堂加冕过的英国国王查理一世的死刑，并公开砍下了他的头颅。这一局面在思想领域引起了巨大的反应：人民审判庭对查理一世的审判具有合法性吗？社会能在世俗而非宗教的领导下针对公共事务达成有效的共识吗？更重要的是，教会失去它原有的制衡作用之后，由谁来限制政府的权力，确保法律的运行呢？不断觉醒的中产阶级没有放过这个机会，凭借不断壮大的经济实力，运用行业工会等组织的优势，选举代表、召集会议，使得议会成为表达他们共同意志和力量的载体。进而，社会取代教会，成为制衡和对抗政府权力的一元，西方社会进入社会与政府分立的世俗二元主义的时代。[24]

新兴的市民阶层很快发现，在王权与神权斗争中频频出现的主权概念，其背后隐藏的是民族国家专制主义的要求。市民阶层肯定要做出回应。那它首先就要回答清楚这样几个问题：政府对公民的诸多要求，要想成为合法的，必须满足哪些条件？政府与公民是怎样一种性质的关系？什么构成了政治义务的基础，或者说，公民仅在何种条件下才负有服从政府的义务？这些规范性问题也就构成了政治哲学的中心。在20世纪之前的政治哲学中，对此最具有影响力的回答，是功利自由主义。[25]

功利自由主义主要有两个发展阶段，前期以边沁为代表，后期的代表是密尔。受18世纪欧洲启蒙思想家的影响，边沁致力于将行为的意义转化成对快乐和痛苦的明确计算，以供人们用作追求自己幸福的参考。功利自由主义的意思是说，判断一个行为对或错的标准应该是行为结果的好与坏，而好坏取决于个人经验感知的快乐与痛苦的比例，有利于产生快乐的行为是好的，反之就是坏的。每个个体都应当尽量去追求自己最大的利好，个体的利好是公共善的基础和前提，个体的利好的增加有利于公共利好的增加。尽管社会政策是设法做到追求最大多数人的最大幸福，但每个个体才是他自身利好的最佳判断者；政府的权力根据功利自由主义的原则推动社会改革，并不会存在什么固有的界限，唯有它不得是专断的，也不得对个体根据他自己的能力精明地追求他自己的利益施加不合宜的限制。[26]基于上述的表达，边沁被视为功利自由主义的开创者，但推动功利自由主义取得政治哲学中一百多年统治地位的却是小密尔，因为他克服了边沁理论的两个缺陷，大大推进了功利自由主义的发展。一般来说，后人认为边沁理论主要存在两个问题，一是边沁只在量上对好、坏做了计算，却没有意识到好坏、苦乐在质上的高低差别，这就混淆了人类生活与动物世界的区分；二是边沁一方面主张政府的目的是追求最大多数人的最大幸福，一方面又将个体的自主判断和选择视为获得最大利好的唯一途径，这两者之间似乎存在着不可调和的矛盾。面对这些问题，小密尔对功利自由主义进行了修正。

小密尔像边沁一样坚定地认为，道德的基础应该是功利或者说最大幸福原则，行为的评价完全取决于它的结果是促进幸福还是减损幸福；社会的最终价值只能是个人幸福和个性的自由发展，个人的自由优先于政府的权力控制。但小密尔同样认为，人与猪是有区别的，快乐除了可以进行量的计算之外，还有质的不同，后者对人的幸福而言更为重要。[27]针对政府推动最大幸福的目的与个体自由绝对优先之间的冲突，小密尔做出了一个重要的区分，他将个体自由区分成思想自由与行为自由，在《论自由》中花了大量的篇幅论证了思想自由的绝对性、无条件性，但对行为自由作出了限制。他认为个体的行为自由不得损害他人的利益和社会的安全。[28]这样，小密尔就修复了边沁的问题，克服了早期功利自由主义的理论困境，确立了这一阵营在政治哲学中的主导地位。

不过，随着前述语言哲学、分析哲学的兴起，古典、正统的政治哲学渐趋萧条，政治哲学越发远离政治生活。这样的局势蔓延到20世纪中叶以致学界频频发出“政治哲学已死”的宣告。[29]将政治哲学拯救出来，重新回到实践理性与政治价值的轨道中去的是罗尔斯。罗尔斯1971年发表《正义论》之后，政治哲学获得新生，罗尔斯重新回到自由与平等的主题上来，挑战的主要对象即是功利自由主义。功利自由主义在罗尔斯等人看来存在的主要问题是，“最大多数人的最大幸福”原则，允许因为多数人的需要去牺牲个体或少数人的利益，但是功利自由主义本身并不能证明这种牺牲的正当性。[30]换句话说，功利自由主义有关分配正义的论述和逻辑结构存在着问题。[31]罗尔斯挑起政治哲学中的实践理性转向，经由他和后继者的努力，正义自由主义取代功利自由主义成为政治哲学中的主导学说。

罗尔斯在《正义论》的开篇就否定了可以基于功利牺牲个体利益的做法，他认定：每个人均拥有一种基于正义的不可侵犯性，即使是社会整体的利益也不能超越。接着，罗尔斯指出了功利自由主义存在的三个问题，一来，功利自由主义究其实质属于目的论理论，它把“好”定义为独立于“对”的东西，然后把“对”定义为增加“好”的东西，这样，功利自由主义就把人当成了手段而非目的；二来，功利自由主义只关注于最大多数人的最大幸福，对个体之间的差异性以及“最大幸福”如何在个体之间进行分配却毫不关心；再三，功利自由主义式的分配是不正义的，它允许牺牲少数人的利益以达到多数人利益的最大化，这就侵犯了个体的自由、平等等基本权利。在罗尔斯完成对功利自由主义的批判之后，他告诉人们，社会正义的首要任务，是寻求一个真正有利于合作式的社会基本结构和社会制度的建立的原则。这个正义原则在他设计的原初状态和无知之幕的帮助下可以找到，并且被他具体表达为两个：平等原则和差别原则。简单地说，罗尔斯认为，在正义的社会中，能够平等分配的东西都应该平等分配，不能平等分配的东西应该有利于弱者，因此，指向政治制度的正义原则（平等原则），要求每个人的基本权利都必须实现无差别的平等，指向经济收入的正义原则（差别原则），要求在机会和资源向每个人开放的前提下，不平等的分配必须有利于最弱势的群体。同时，在这两个有关价值分配的正义原则中，平等原则优先于差别原则。[32]罗尔斯通过对正义的论述，为个体自由的性质和地位确立了一个空前强大的分析框架，从而破除了政治哲学已死的哀嚎，奠定了正义自由主义在政治哲学中的话语权。整个70年代，罗尔斯、诺齐克、德沃金等学者所代表的正义自由主义（新康德主义）阵营地位无人撼动，“基本人权、个体的基本自由与权益的保护”成为伦理哲学、政治哲学、法哲学共同论述的中心。在这一转向之后，需要补充交代的是自80年代开始，在规范性的问题上社群主义后来居上，开始与正义自由主义两足鼎立。[33]

社群主义主要从方法论和规范论两个方面对正义自由主义展开论战。在方法论上，社群主义认为罗尔斯等人的分析框架是不可欲的，以可以自由抉择的理性的个人作为分析的前提是对人错误的理解，唯一正确的方式应当是将人放置到他所在的社会的、文化的和历史的背景中去理解，人无法独立于他所在的社群。在规范论上，社群主义认为正义自由主义对“好”作出了不正确的区分，相比较个人的权利而言，社群的利好应该处于优先的地位。

具体一点说，社群主义的批判可以概括为三点：

1.正义自由主义有关自我的理解是虚假的、不可能实现的。罗尔斯为了论述他的正义原则，人为建构了一个原初状态和无知之幕，在那里进行选择的人们不知道他们是富有还是贫穷、强壮还是虚弱、幸运还是倒霉，也丝毫没有对自我偏好、目的和结果的了解，然后他们就选中了正义原则。桑德尔说，这是典型的正义自由主义所持有的“毫无负担的自我”（unencumbered self）的概念，但是这种自我在现实生活中根本不可能存在。现实生活中的自我总是受制于很多现实目标和关系归属，我的家庭或社区、我的民族、我的历史、我的共和国公民的身份，这一切事实上都无法进行选择，不以人的意志为转移，却部分决定了我是谁。既然如此，依照康德式的抽象原则推导出权利优先的结论真的是正确的做法吗？[34]

2.正义自由主义对个人自由的强调导致的是原子主义式的个人。泰勒认为，正义自由主义是一种权利优先理论，通过梳理他发现，权利优先论的基础正是原子主义，原子主义蕴含了一种关于人的本质与境况的观点，把人视作完全自足的自我，独立于社会之外，正是借由这个观点，权利优先论得出了无条件的个人权利的结论，实践中也导致了当代社会人际之间的冷漠，责任意识和义务意识的缺失。可事实上，个人不可能是完全自足的，也不存在毫无条件的权利。[35]

3.没有永恒不变的正义概念，反对正义自由主义的普遍主义传统。与其他学者集中攻击罗尔斯的原初状态概念不同，麦金泰尔主要反对罗尔斯等人超越时空、普遍适用的原则观，他认为包括正义原则在内的所有政治、道德概念都有其历史传统，也都是由传统构成的，并不存在先天的政治道德原理，历史和传统也都是多样而丰富的，这就决定了正义的概念在现实中也必定是不同的。[36]正义自由主义将论述从社会关系的特殊性中抽象出来，致力于建构一个没有差别、完全中立和普遍的正义概念的努力必然失败。[37]总之，80年代之后，社群主义通过批判正义自由主义强调了传统和现实的重要性，强调了社群的独特价值，使得正义自由主义不得不去正视和回应这些主张，并在正视和回应中，双方各自修正和靠近。

不难发现，功利自由主义和正义自由主义在价值立场上是基本一致的，它们都强调个人权利的绝对性和相对于社群的优先地位，都主张个体对法律有一个审视（反思）和接受的过程，完全不可能得到民众接受的法律会变得非法，只不过，后者认为在功利的基础上不可能建立起真正有效的对个人权利的论述和保护。社群主义则不同，它更看重个人对社群身份的认同和对成员资格的珍惜，侧重的是个人的自由和尊严对于社群的依赖，强调的是社群的公益和对社群规范的服从。这样，在“政治义务”这个政治哲学中的“规范性问题”上就出现了基本命题的争议。正义自由主义习惯从个体的视角出发去审视社群的法令，往往个体在法令的面前拥有良心自决的权利和空间；社群主义则习惯从政府（和社会公益的）需要的视角去俯视守法者，强调服从是个体之于社群的义务。双方在规范性的问题上体现为接受论与服从论之争。这一基本命题的分立对法哲学中对法律义务的解读具有重要的影响。