附录V：法学建构

建构并不限于事物本质的情形，但自从耶林一开始独创式地描绘它、后来又风趣地嘲弄它之后，它就具有极尽不同的说明与阐释，因而有必要来确定这里是如何来理解它的。[52]

1.建构的概念。建构的方法绝非仅适用于法学：存在地理的、语言的、历史的、技术的建构。但无论在哪里“建构”一词都具有相同的意义，语言用法已经提示出了这一点（就如同义词“综合”［Synthesis］一样）。合成——重组，将先前通过分析分解了的要素重构为一个整体。法学建构意味着将某个法律构造物被分析出的要素进行综合。

2.建构的对象。就像它以事物本质之思维形式所显现的，建构意味着将某种生活关系不断改造为一种法律关系，将某种法律关系不断改造为一种法律制度，如果说在法律关系中只考虑参与者之间的关系的话，那么在法律制度中则还增添上了法律关系与立法者之间的关系。[53]这一过程意味着塑造出生活关系的法律意义。[54]

3.建构的本质。建构的目标不在于一种种类概念，它并不适用于将最近的种（genus proximum）从属差（differentia specifica）中抽象化分离，继而形成一再被不断抽象化的上位概念，建构不适用于一般性事物，而适用于根本性事物，适用于法律制度的意义内涵，它恰恰可能被包含于属差之中。服务于此目标的并非种类概念，而是类型概念。[55]对于这种类型概念的研究要归功于格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）和马克斯·韦伯。耶利内克区分了平均类型与理想类型，或者如他后来所说的，经验类型与理想类型。在他看来，理想类型是一种应然和价值的构造物，来自于对大量个别情形所显露出的共同特征的强调。相反，在马克斯·韦伯看来，理想类型并非例如理想的典范（例如，人们可以提出一种卖淫的理想类型），它们毋宁是一种去除了个别的偶然因素、被合乎逻辑地精心设计因而得到片面提升之现实性的理想图式。这种马克斯·韦伯意义上的理想类型把握住了本质性的东西、经验现象的意义，同样也包括事物本质。为了获得它，我们无需像对待种类概念那样对许多情形进行广泛归纳，而是可以从某一个恰当的情形中提炼出意义内涵，因为就像法学建构不仅可以被立法者和法学者在大量同类情形中的践行，而且可以被法官在某个具体的案件中践行那样。[56]

某个事实的意义内涵只有联系某种理念才能被提炼出来：意义是在实然中实现的应然，在现实中显现的价值。为了研究某种经验现象的意义，人们必须从现实的世界向着价值的世界探索，以便在其中找到给予这一经验现象以意义的理念。法学建构大多数时候会是一种目的论的概念构造，作为其对象的法律制度通常会通过某种特定的法律目的来概括。但因为法理念并不限于合目的性，而是还涉及正义与法的安定性，所以非目的论式的建构同样是可能的——例如既判力的建构取向于法的安定性，平等选举权的建构取向于正义，这其中就没有什么合目的性的思想。

4.建构的直观性。建构的结果不是贫瘠而苍白的种类概念，也不是轮廓模糊不清、长合在一起的平均类型。它完全是形象生动的，尽管不等同于现实，但却拥有鲜明的个别性，因而可以十分直观地予以展示。被建构出来的主观法（权利）经常可以被想象为某种事物，它产生和流逝，从一个人的手里转到另一个人的手里。这种直观性并不是毫无危险的：它诱使导向省略掉推理，导向这样的后果，它只相对于这幅图像是正确的，相对于事实却非如此。例如，当直观上如此合理的命题“任何人不能将大于自己的权利让与他人”（nemo plus iuris transferre ad alium potest quam ipse habet）被误用为对于立法者具有决定意义的论断，即财产决不能为非所有人取得，即使卖方是诚实信用的时候，就是如此。但如果人们意识到了这一表达的形象性，那么对于建构的直观展示就没有什么疑虑了——但即使是一门如此抽象的科学如现代物理学也无法放弃形象化的表达方式，直到今天为止仍然使用古老的电流和波的图像，以及新的原子撞击和毁灭的图像。

5.建构的作用。为了阐明建构的作用，可以直接借用它的直观性。这种直观性减轻了理解和展示、传递与回忆的负担。但教学和记忆上的能力只是其副作用，建构最主要拥有的是认知价值。如果说建构本身的路径是从个体到整体，那么对其结果的展示则相反是从整体回溯到个体。当被建构出的法律制度以从中推导出的具体法条来展现时，它就是对在这一法律制度领域中的法律规整之无矛盾性和圆满性的样本测试。但当这一规整被证明不圆满时，那么就可以通过从被建构出之制度的本质中推导出缺失的法条来填补漏洞。这既非从虚无中自然发生的事情，也非魔术师玩的把戏，从法律制度的本质中掏不出未被放入的东西。但它并不是被任意放入的，建构毋宁是对此的保障：查明后的（漏洞）填补要与立法者所设立的规范相协调，甚至为后者所要求。最后，建构也是法秩序的基础，当然这是另一种秩序，有别于通过种类概念形成的秩序，这意味着，它不是一种从属和分类的秩序。因为如果说具体现象是被涵摄于种类概念之下的，那么它们就是被归类于类型概念之间的。这一秩序不仅是一种概览式的展示形式，而且也通过其相对于这种或那种类型概念的或多或少的间距概括出了具体现象的本质。