八、担保权之实行

实行担保权乃担保权人收回担保债权之最后手段，亦为担保权之重要效力，而为强化实行效率，降低实行之劳费，法律对于实行程序自应为必要之规范。按实行担保权前，担保权人应否通知担保人，应依其担保契约定之，然为使担保人丧失对担保目标之使用、收益权、授权之权，或担保目标债权、账户存款之收取权或领取权（草案第二十条、第三十二条），于实行原因发生时，仍以尽速通知为宜。

（一）实行之原因

草案第三十六条规定，担保权人只要有下列情形之一，即得实行其担保权：1.债务人不履行担保债务者。2.担保人或债务人违反本法之规定者。例如，企业资产担保权之担保人就担保目标应有担保价值维持之义务[19]，如有违反，即该当本款之规定。3.其他约定事由。对此约定事由，应视担保契约之约定而定。

担保契约成立后，担保权人已取得担保权，登录、占有等公示方法之采用，乃对抗第三人之要件，故担保权纵未取得对抗第三人之效力，仍得具有担保权实行权，然因其不能对抗第三人，故若有担保权人或其他债权人与其竞争时，即不能享有此种实行权，乃属当然（参照草案第三十八条第二项）。

企业浮动资产担保权必以不特定之将来取得之资产为担保权客体，该将来取得之资产一旦由担保人取得时，即成为担保权之目标，依此种特性而生担保目标浮动之效果，已如前述，然于担保权人实行担保权、担保人破产，或有其他相类之债务清理情事时，将生担保目标固定（crystallization）之效力，亦即仅于该时点（如担保权实行时），存在之担保目标，方为企业浮动资产担保权之担保目标，至其后，担保人取得之企业资产除系本法第二十一条所规定，为担保权效力所及之价值代替物外，即非该担保权之担保目标，此为担保权实行之重要效果。

（二）担保权人对担保目标之占有权

企业资产担保权通常是指担保权人未占有担保目标之有形资产于实行担保权时，为免其散失，首要之务即为从速占有担保目标，草案第三十七条遂明定，担保权人实行担保权时，得占有担保目标之有形资产。占有之方法、如何避免担保目标占有人之抗拒，实行占有时，自应讲究。草案更提供请求法院介入之便捷方法，亦即担保契约若已约定，担保权人实行担保权时，得占有担保目标并径受强制执行者（草案第十三条第一项第六款），则于占有人拒绝交付占有担保目标时，得以该约定为执行名义，声请法院对该占有人强制执行。

若依前段所述占有担保目标之有形资产者系后次序担保权人，则因先次序之担保权人就担保目标具有优先受偿之权利（参照草案第四十五、四十六条），为资保障，先次序担保权人之担保债权若已届清偿期者，即得请求占有担保目标之担保权人，将担保目标交付其占有（草案第三十七条第三项），以接替实行程序。

（三）实行之方法

企业资产担保权之实行，得依司法或非司法程序实行之。担保权人如选择司法实行程序者，为取得执行名义，自须声请法院为许可强制执行之裁定（草案第三十八条第一项），此项实行程序全依“民事诉讼法”“非讼事件法”“强制执行法”规定办理。

惟非司法实行程序，与司法程序相较，前者更能实现低成本及高效率之目标，应为当事人较佳之选择，因此，草案鼓励担保权人以非司法程序方式实行，俾能快速回收其担保债权。据此原则，一方面，以非司法程序实行担保权时，于担保权利害关系人之权益受适当保护范围内，实行方法采开放性原则，除规定六种以外，更许当事人约定其他实行之方法；另一方面，已具有对抗第三人效力之企业资产担保权一旦就担保目标开始实行担保权时，其他担保权人或担保人之债权人即不得对之声请法院强制执行，以免司法实行程序之介入，致非司法程序之实行，半途而废（参照强五一），功亏一篑（草案第三十八条第二项）。兹就草案规定之实行方法说明如下：

1.担保目标之出卖或处分（草案第三十八条第一项第一款）：将担保目标变价受偿，系最常见之担保权实行方法，于出卖担保目标时，得以拍卖或变卖为之，担保权人就此有决定之权。又担保权人自行搜寻买受人，将之出售于该买受人（此为担保目标系营业秘密时的最佳之变价方法），应属拍卖、变卖以外，不同之处分方式（参照新西兰动担法第113条、欧民草案9-7：211条）。再者，按担保权人就担保目标采取何种变价方法，包括担保目标系全部变价、部分或分种类变价、变价之时间、地点，或其他事项等，均有选择之权，然对此项选择，应遵循诚实信用原则，尤其应本于商业上合理之方法为之（草案第五条），否则，对担保人或其他利害关系人因此所受损害，应负赔偿之责。

2.取得一部分或全部担保目标（草案第三十八条第一项第二款）：由担保权人取得担保目标，以清偿担保债务之一部分或全部，是为担保权实行另一种快捷之方法，采此方式实行时，担保权人仍应负清算义务，对担保人、债务人等利害关系人当无受损害之虞，故当事人有无此种之约定、何时约定，均无不可。

3.担保目标债权之请求给付（草案第三十八条第一项第三款）：此项请求给付，无须得担保人之同意，然请求给付之债权仍应满足给付之条件，而给付之目标为金钱者得直接受偿，或依规定实施分配，若非为金钱者，本于第二十一条第一项第二款规定之意旨，该给付乃担保目标之价值代替物，自得续依本条规定实行之，如给付为不动产时，得于办理担保人之所有权登记（草案第五十一条、民九〇六之一）后，再选择依上述1或2之方法实行是。再者，依从随主之原理（参照“民法”第二百九十五条），担保目标债权之保证、担保权等从权利，为企业资产担保权效力所及，故均为担保权实行之对象。

4.提领担保目标之金融机关账户存款（草案第三十八条第一项第四款）：存款之提领，如控制协议有特别约定者，自应以其约定为之，而于担保权人即为担保目标之账户管理金融机关时，则得行使抵销权，以资优先受偿。

5.收取担保目标之有价证券上应受之给付（草案第三十八条第一项第五款）：担保目标为票据或其他有价证券时，票据执票人或其他证券持有人得依相关法律之规定，行使证券之权利，收取证券上应受之给付。

6.担保目标之出租、授权或其他约定之实行方法（草案第三十八条第一项第六款）：担保目标如尚不宜变价受偿者，出租担保目标收取租金，或于担保目标为知识产权益时，将该权益授权他人使用以收取权利金，均属可行之方法。于上述各种方法之外，担保权人亦得依约定之其他实行方法，以合理商业之模式，获致担保目标之最佳价格。例如，担保权人对担保人不但拥有企业资产担保权，而且对其厂房亦有不动产抵押权时，若企业仍有经营之远景者，担保权人或可选任专业经营人才，接手整顿和经营，于败部复活，转趋正常后，再依前述各种方法实行之，甚至回复原担保关系之运作[20]。

（四）担保权实行程序之停止权

无论担保权实行前或开始实行之后，担保人、债务人及其他利害关系人（如保证人、物上保证人、其他担保权人等），均有随时清偿担保债务之权；而于实行程序中，若就担保权人之全部担保债权及其实行担保权已生之费用为清偿者，则担保权之实行程序应即停止，以保护担保人之权益，此所称“全部担保债权”系指清偿所实行担保权之被担保债权未受清偿部分而言。然如担保权人已取得担保目标、受领担保目标债权之给付（包括领取存款、收取证券应受之给付）时，则受偿范围内之担保权消灭，或担保权人已与第三人订立契约处分担保目标（如签订买卖契约）者，若仍须停止，则将妨害已签订契约之履行，有碍交易安全，故此不得再有上述清偿及停止实行之权（草案第三十九条第一项）。至担保权系以出租担保目标或授权方式实行者，于担保目标出租或授权后，于租赁关系或授权对担保人继续存在之前提下，担保人、债务人及其他利害关系人仍得行使此项实行停止权（同条第二项），盖此项停止既不影响交易安全，又对担保权当事人及利害关系人有利，自应适度放宽其时间。因此，若担保权实行之方法，有相类之情形者，应有类推适用本项规定之余地。又提出之清偿足以满足全部担保债权及实行费用，而担保债权不再发生者，固可使企业资产担保权归于消灭，然当事人非不得使企业浮动资产担保权回复运作，俾使企业得永续经营，并此指明。

（五）担保目标变价处分之必要程序

担保权之实行系以出卖或处分为之者，其最重要应遵守程序之一是应于实行之十日前通知担保人、债务人或其他利害关系人，且如有不能通知之情事者，如应受通知之人住居所不明，应依主管机关所定之公告方法为之（草案第四十条第一项）。上述通知应以书面为之，并具体记载：“处分之方法、时间、地点、处分全部或部分之目标、未受清偿之担保债权、应负担之费用及受通知人得依第三十九条规定为停止实行之权利。”（同条第二项、第三项）。其中之处分方法系指采取拍卖、变卖或自行找寻买主订约等而言；处分之目标系全部或部分，亦应记载之。实行担保权之担保目标中，如仅有部分之担保目标系其他担保权人之担保目标，则该担保权人仅得就其特定之担保目标卖得之价金优先受偿，为便于计算其变价取得之价金，以供分配（参照本法第四十六条），此际，担保权人应标明此项担保目标，应买人于出价时，亦应就此项目标分开出价（同条第三项）。据此，上述实行之目标中，若有企业固定资产担保权存在者，亦应比照办理。关于实行担保权之通知使用之文字，必须是可合理预期受通知人能了解其内容之文字，自属当然。

（六）流抵实行之必要程序

依草案第三十八条第一项第二款之规定，以取得担保目标，抵偿担保债权即流抵方式实行担保权者，担保权人应于实行十日前通知担保人、债务人或其他利害关系人。但不能通知者，应依第三十三条第四项之方法公告之。上述通知应记载未受清偿之担保债权、应负担之费用、拟取得之担保目标、拟以该目标抵付之担保债权额、担保目标取得之日期及受通知人得依第三十九条之规定为停止实行之权利（草案第四十一条第一项、第二项）。通知应记载事项之“拟以该目标抵付之担保债权额”，担保权人必须按商业上之合理方法评估担保目标之价值，此项记载实寓有担保权人应负清算义务之意旨，亦即担保目标之价金不足清偿担保债权者，不足部分仍得向债务人请求清偿；然若其价金已逾担保债权者，则应将多余之金额分配于参加分配之债权人，或返还担保人。另外，上述担保目标中，如仅有部分系他担保权人之担保目标者，担保权人应就该目标分别估定得抵付之担保债权额（草案第四十一条第三项），以便算定该目标得抵付之担保债权额。再者，其他担保权人于受通知后，如于实行担保权人所定之取得担保目标日期前，对之以书面声明拟以更高之数额抵付担保债权时，该实行程序由其接管之（草案第四十一条第四项），并由其取得担保目标以抵付担保债权，俾使担保目标实现其最大价值。准此，如有数担保权人声明者，自应由声明最高价者接管实行程序。但为该声明者如为后次序担保权人时，对于先次序担保权之担保债权所得受偿之金额，并应提供相当之担保（草案第四十一条第四项），以免此项接管权被滥用，反而影响实行程序之顺畅。详言之，上述声明拟以更高之数额抵付担保债权，如为先次序担保权人时，仅须依时限内为声明，即由其接管实行程序，然为声明者若系后次序担保权人时，则应就先次序担保权之担保债权所得受偿之金额，提供相当之担保，担保不以物保为限，保证、银行出具之保证书等均足当之。

（七）通知程序之免除

担保权人实行担保权时依上述（五）（六）所述，应通知利害关系人，然担保目标若有1.腐坏之虞者，2.价值减少，足以害及担保权人之权利者，3.保管困难或保管需费过巨者，4.当事人对于担保目标之价格已有协议者，5.为金银物品或有市价之目标者，则例外地无须通知，即可径依该条规定实行之（草案第四十二条），盖上述情形，或属非迅速处理将严重害及担保目标之价值，或属担保目标已有合理之价值，免除通知程序，足以促进实行程序之效率及担保价值之极大化。

（八）以出租、授权或其他约定方法实行担保权应遵守之程序

依草案第三十八条第一项第六款实行担保权者，担保权人应于实行十日前通知担保人、债务人或其他利害关系人。但不能通知者，应依第三十三条第四项之方法公告之。前项通知须记载实行之方法及其具体内容、未受清偿之担保债权、应负担之费用、实行所得收益分配之方法及受通知人得依第三十九条之规定为停止实行之权利（草案第四十三条第一项、第二项）。按担保权依第三十八条第一项第六款规定实行者，其方法复杂而多样，是以，通知应记载实行之方法及其具体之内容，又上述实行方法大抵是担保目标之价值非一次完全实现，故实行所得收益拟如何分配亦应记明，所谓收益分配方法，收益暂不分配亦包括在内。而实行所得收益，如拟分配者，第四十六条至第四十八条之规定，即应准用之（同条第五项）。

基于上述实行方法之多样性及复杂性，草案另设计下列救济程序，以兼顾担保权其他利害关系人权益之保护：1.如为后次序之担保权人依上述方法实行担保权时，先次序之担保权人得于实行前请求接管其实行程序，以保障先次序担保权人之优先受偿权。2.依上述实行担保权所定之实行方法，若有违反第五条规定之情事者，担保人、债务人或其他担保权人得声请法院撤销之。此项声请系依非讼事件过程为之，俾不影响实行程序之高效率化。

（九）通知实效之追求

担保权实行方法之通知，乃非司法实行程序应遵守之重要事项，为确保受通知人之权益，担保权人依法为通知时，必须以挂号或其他足使受通知人处于得接受通知状态之方法为之（草案第四十四条第一项），方足以贯彻其意旨。应为通知之利害关系人为担保人、债务人，乃第四十条、第四十一条、第四十三条规定之例示，且此等利害关系人通常得于登记或登录中查知，然保证人、物上保证人或其他享有担保权、优先权之人等则非必为实行担保权人所知，故此等利害关系人除为担保权人所知外，应于担保权人发出实行方法之通知前，向实行担保权之担保权人报明，以利担保权人之通知（草案第四十四条第二项）。

（十）无实益实行之禁止

后次序担保权人虽有实行其担保权之权，然以该担保权之担保债权已届清偿期或未定清偿期，且担保目标之价值足以清偿先次序之担保债权、优先权及其实行费用者，始得为之，以保障该担保目标之先次序担保权人，并避免无实益之实行。但担保权之实行，其担保目标之价值未全部实现，或有第四十二条第一款至第三款之情形者，则不受上述原则之限制（草案第四十五条）。

（十一）实行所得金额之分配程序

企业资产担保权之担保权人，如系依司法程序实行担保权者，其实行之效果依强制执行法定之，毋庸草案过问。但如非依司法程序实行担保权，而其担保目标之价值已全部实现者，担保权实行人就所得之金额即应负分配之责。

1.利益之分配

担保权实行所得之金额，首先，得扣除实行费用，其次，应依下列次序分配剩余金额：（1）先次序担保权人或优先权人之分配额，（2）实行担保权人之分配额，（3）后次序担保权人之分配额，（4）执行债权人，（5）仍有余额交还担保人。担保目标抵付额、处分所得价金或收取之金额应先抵充费用，次充利息，再充原本（草案第四十六条第一项至第三项）。按所称，“担保权经实行，其担保目标之价值已全部实现者”，系指担保目标经担保权人实行后，其交换价值已全部实现而言，亦即系依第三十八条第一项第一款，担保目标之出卖或处分所得之利益，与依同条项第二款实行方法所抵付之金额，以及依同条第一项第三款至第五款实行所取得之金额均属之，如依其实行方法，担保目标之交换价值未全部实现者，如依第四十三条规定实行所得利益，尚无本条之直接适用；又如依本条受分配之担保权人，系包括对同一担保目标依其他法律成立担保权之担保权人。再者，（1）之受分配人，固指第一优先次序者而言，然若两者均系相同优先次序者，如“劳动基准法”第二十八条规定之特定劳工优先受偿权，则系依比例分配之，实则于（2）（3）之情形，若有相同次序之担保权存在，亦系相同处理（草案五十一、民八七四后段）。

担保权人依前段所述分配时，应作成计算表，分送各当事人（即受分配人、担保人、债务人）。于担保权之担保债权应径受分配之情形（草案第四十六条第一项第一款、第三款），该担保债权有未届清偿期者，于依其得受清偿范围内，视为到期。金额应交付应受分配人或担保人，而其无从受领时，担保权人得提存之（草案第四十六条第四项、第五项）。所谓“无从受领”，包括担保权人、担保人住居所不明、执行债权人为假扣押债权人尚不能受领等情形。

2.受分配人之协力义务

担保权人为实行分配，应通知应受分配人，其于受通知后七日内，有以书面报明其债权额及提出其证明文件之义务。受通知人不依规定办理者，担保权人得仅就其已知之债权及金额列入分配。而受分配人有不能通知之情形者，亦同。担保权人或优先权人，未依规定履行其报明债权及提出证明文件之义务，其债权额又非实行担保权人所知者，该债权对于实行目标之优先受偿权，将归于消灭，其已列入分配而未受清偿部分，亦同（草案第四十七条、第四十九条第一项）。

3.分配之异议程序

担保权人、担保人、债务人或其他受分配人对于实行担保权人作成之分配计算表，其所载之债权（包括担保债权、利息、违约金等），或分配金额有不同意见，如认为担保债权额不实、分配次序错误等，得准用《强制执行法》第三十九条至第四十一条之规定，向法院声明异议，或提起计算表异议之诉，以资救济（草案第四十八条）。

4.实行后担保目标上之担保权消灭

企业资产担保权人实行担保权，担保目标经变价，其价值已全部实现后，担保目标之担保权负担应如何处理，立法上有承受主义、涂销主义（负担消灭主义）、剩余主义之不同。草案原则上采涂销主义，即实行目标上之担保权，或优先受偿权等物上负担，其权利因担保权之实行而消灭，买受人所取得之该目标上已无任何担保权负担。然对于担保权人取得担保目标，本法要求应践行一定之程序，故该担保权人须已依此项程序办理者，始能取得无负担之目标（草案第四十九条第一项），以保护担保人、债务人或其他利害关系人（如其他担保权人、物上保证人等）之权利，否则，该担保权人取得之担保目标仍有担保权负担。

（十二）担保权实行者之损害赔偿责任

企业资产担保权人实行担保权未依本法规定之程序，或未遵守本法规定之义务，致生损害于担保人、债务人或其他担保权人者，应负损害赔偿责任（草案第四十九条第二项）。