五、企业资产担保权之设定

（一）主体及客体之限制

首先，为吸收、引导广大之社会资金流入企业经营体系，对于可取得担保权者亦即债权人，草案大开方便之门，不设任何限制。其次，草案之宗旨在因应企业经营及资金融通之需要，是以，得借由草案之担保权融通资金之债务人及设定担保权者，则以企业为限（草案第六条）。良以，非企业经营者，所需大抵为消费性金融，其融资需求可经由“民法”“动产担保交易法”等，取得管道，尚无运用浮动担保之必要，此中又涉及消费者保护之复杂问题，况企业之未来范围，主管机关犹有予以调整扩大之权限，是以，草案关于运用担保权之主体限制，应系目前务实之考虑。

担保权设定之客体亦即担保目标，草案采取最大之开放态度，举凡企业现有及将来取得之有形、无形资产均得充当之（草案第七条第一项），易言之，凡属企业动产性之资产，只需有财产价值者，均可为担保目标。然企业资产必须具有让与性者，始得设定担保权，此为法理所当然，盖担保权之实行，涉及担保目标之处分，若企业资产不具让与性，殊不足当之，而企业资产是否具有让与性，应依其资产之性质，或规定该企业资产之法律定之，如著作人格权，本其专属性，不得让与，是草案第三条第五款所称之著作权，应以著作财产权为限，自属当然。又如，申请智慧财产之权利（专利申请权等）、登记和延长知识产权之权利或是授权使用之权利，是否可转让，亦应依智慧财产相关法律定之。此等法律并无禁止让与规定，则亦可设定担保权（参照“专利法”第六条第一项）。

然于国际关于动产性财产担保法之立法例，就不动产之担保，向不及之，其他如航空器、船舶及证券交易法规范之有价证券等若干特殊资产，则因相关法律有特别登记制度与优先权等规定，为避免优先权竞合问题及法律适用之复杂化，均排除动产性财产担保法之适用，草案从之（参照第七条第一项除外规定）。又因新型态产业发展日新月异，其可能产生之新财产或利益，难以事先规划，为资因应，草案乃授权主管机关就特殊资产认有排除适用必要者，亦得指定排除之（同条第五款）。企业资产担保权担保目标经收益、处分或其他情形所生之价值代替物（proceeds），依草案第二十一条之规定，应为担保权效力所及，故本条第一项排除适用之资产，如为此种代替物时，仍应得为企业资产担保之目标（第七条第二项），方足确保担保权人之利益（参照UCC9-109（d）（8）），则为例外。

（二）设定之要式性

企业资产担保权之设定应以书面为之（草案第八条第一项），是为设定之要式性，乃担保权之成立要件，需由当事人双方签名或盖章，以示双方合意成立之意旨，自属当然。依草案第十三条的规定，担保契约应记载之事项为：1.企业资产担保权之种类：企业资产担保权有企业固定资产担保权与企业浮动资产担保权之分，故契约首应表明所成立者为何种担保权，此不但与担保目标之描述方法有关，更与其效力关联密切，如仅有企业浮动资产担保权方有适用者（参照第二十一条第一项至第六项、第二十八条等），企业固定资产担保权即无适用之余地。然此项担保权名称记载有误，尚不致使设定流于无效，仅生固定资产担保权与浮动资产担保权相互转换之效果而已（详见4.之叙述）。2.担保权人、担保人或债务人之姓名、身份证明文件之号码或名称、统一编号、住居所或营业所，盖担保权人及担保人系担保权当事人，债务人则系担保债权之当事人，均为担保权之核心重要内容，担保权登录并以担保人之姓名、名称编成（草案第十五条第五项），自应正确记载，使各该人之身份得以辨识及特定。所谓姓名及身份证明文件之号码乃指自然人而言，身份证明文件如身份证、护照；名称、统一编号则系适用于公司或其他法人，统一发票之统一编号即属一例。3.担保债权，包括现在及将来之债权，如系担保不特定债权者，则应记载最高限额。担保债权即企业资产担保权之被担保债权，此为构成担保权之重要内容，不但应约明并予以记载，且须以合理辨识之方法描述之（describe in a manner that reasonably allows their identification，第十三条第二项）。详言之，担保债权之描述，必须足使担保权之查询者于客观上得以合理识别该债权为被担保债权，俾担保债权具有特定之可能。因此，于担保债权为特定债权时，应记载担保债权之种类，即该债权发生之原因；若系担保不特定债权时，应属设定最高限额企业资产担保权，表明担保权人对债务人之一切债权（参照第十四条），固足当之，然此际，应记明其最高限额。4.担保目标，且须以得合理辨识之方法描述为之（第十三条第二项），亦即必须足使担保权之查询者于客观上，得以合理识别该目标为具有企业资产担保权负担，俾担保债权及担保目标具有特定之可能。于企业固定资产担保权，因担保目标系属特定，故宜具体描述之，方能合理确定其特定之目标，如某种型号、厂牌、某厂商、何年制造之大货车一台是（参照《新西兰动担法》第36条（1）（b）、第37条、第38条、“示范法”第9条第1项）；然于企业浮动资产担保权，表明“所有存货”固足当之，如仅谓“存货”，则尚有未足，因其未能表明是否所有存货或者仅为部分存货，且为部分存货时，更须指明何部分，如第一号仓库之存货是（参照“示范法”第9条第2项）；此外，更应记明担保目标包括将来取得之资产，如现有及将来取得之所有存货，盖企业资产担保权之担保目标固可包括现有及将来取得之企业资产（参照草案第九条、UCC9-204、《新西兰动担法》第43条和第44条），然则以将来取得之企业资产为担保目标，于浮动担保权，扮演担保目标循环、变动，成为一群浮动资产（a revolving pool of assets、a changing pool of assets）之重要角色，准此，担保目标是否包括将来取得之资产系企业资产担保权究系固定资产担保权与浮动资产担保权之关键区分，担保目标是否包括将来取得之资产，自应约明及载明之（如担保人所有现在及将来取得之存货），或谓于约定担保目标系“所有存货”时，其是否包括将来之存货，乃契约解释之问题，因存货具有出售、应收账款及收取后，再购入新存货取代之，不断循环之性质，故依该担保目标之性质，应作肯定解释。于约明“所有应收账款”之情形，美国实务即有认为本于应收账款之性质，解释上自应包括将来之应收账款[5]，然为确保担保目标及是否为企业浮动资产担保权之明确性，避免实务运用之争议，草案采取新西兰动产担保法之立法例（参照《新西兰动担法》第36条（1）（b）），担保契约仍须约明之，并借此作为判断企业资产担保权究系属固定或浮动担保权之关键依据。又以将来取得之资产为之目标者，须以企业（即担保人）取得该资产时，始生设定之效力（参照“示范法”第6条第2项）[6]，然已企业资产担保权依公示方法办理者，无须为该资产采任何公示手段，其优先次序仍以该担保权公示之时间定之（“示范法”第44条第2项参照）。另外，以现有及将来取得之存货、应收账款为担保目标，乃企业资产浮动担保权之典型，盖以此为担保目标，担保权人即可洞悉担保人之存货及应收账款动态，从而，监控担保目标之价值，具有事先防止风险之重要功能[7]。以将来取得之资产为担保权客体者，于担保权人实行担保权，或担保人破产、有其他相类之债务清理情事时，将生固定（crystallization）之效果[8]，亦即于该时点后，担保人取得之企业资产除系本法第二十一条所规定，为担保权效力所及之价值代替物外，即非企业浮动资产担保权之担保目标。5.契约订立之年月日。以上所述五点，均为担保契约应记载事项，若有不足或欠缺者，除企业浮动资产担保权未约明担保目标包括将来取得之资产，只发生转换为企业固定资产担保权之效果外，其余均将使担保权之设定不生效力。

至于1.最高限额企业资产担保权，若有确定其日或其他确定事由之约定者（第十三条第一项第三款后段），2.有担保权实行事由或实行方法之约定者，3.有担保权人实行担保权时，得占有担保目标并径受强制执行之约定者，4.有排除本法规定之约定者（同条项第五款、第六款、第七款），均应载明于担保契约，然此为约定事项，如有约定而未载明于契约者，仅不生约定之效果，不致使担保契约归于无效。

由于电子技术发达，担保契约之书面以电子方法或其他相类之技术处理，亦可达到以纸本书写之相同功能，故此项书面契约得以该技术方法为之（第八条第二项），而所谓电子方法或其他相类之技术，凡有关电、数字、磁、无线电、光学、电磁或类似之技术均包括之，至其细节、技术性事项则授权主管机关拟定之，俾有随着电子技术之发展，适时调整因应之弹性空间。

（三）公示方法及其效力

企业资产担保权为物权，自应有一定之公示方法，惟立法所面临者，乃公示方法及其效力之抉择。按担保制度之有效运作有赖于能否使当事人得以合理程度之确定性，判断担保人或担保权人对于担保目标权利之范围，而获致此项确定性之基石，乃在建构提供担保权可能存在讯息之公示方法，利害关系人并得随时随地予以查询。以美国统一商法典第九编为首及近代动产性财产担保权立法纷纷运用之声明登录制度（the system of notice filing），作为担保权之基本公示方法，遂为草案必然之选择，因声明登录之公示方法，不但可实现上述提升担保权稳定性及透明性之宗旨，且与简易、高效率方式设定担保权之目标相契合。另外，鉴于动产及其相类有形、无形资产之多样性、流动性，以公示方法为担保权之对抗第三人之要件，而非担保权成立之要件，亦为动产性担保权立法之共同趋势，是以草案采对抗效力之相同政策（参照草案第九条第一项、第二项、第十条第一项）。

登录是企业资产担保权最基本之公示方法（草案第九条第一项），且为各类有形资产、无形资产担保权唯一共通之公示方法，企业资产担保权一经登录，不但具有对抗第三人之效力，同时亦为决定优先次序之标准。

动产（有形资产）及票据、其他流通性有价证券，法律一向系以占有为公示方法，故草案第九条第二项对此类资产之担保权，规定亦得以占有为其公示方法，并以此类资产为限。惟企业担保权若采取登录或占有公示方法之一者，担保权通常均生公示之效力。于以占有担保目标为企业担保权公示方法时，须由担保权人实际占有，盖若许担保人继续占有担保目标，实不足以对外充分显示担保目标已有担保权存在，况担保权依草案既得以登录为公示方法，非占有担保权已有成立之管道，则于以占有担保目标为公示方法时，即无放宽占有概念之必要。因之，于担保权人以占有为公示方法者，必须真正剥夺担保人或债务人对担保目标之占有（指南possession定义、UCC 9-313，Official Comment 3、“民法”第八百八十五条第二项），易言之，占有改定无适用之余地（草案第九条第三项）。

控制（control）为第三种公示方法，以金融机构之存款账户（a deposit account）设定担保权时，得使用此种公示方法（草案第十条第一项），盖控制之公示方法已为欧盟、美国于金融业所惯用（参照“示范法”第2条（g）、第25条、欧民草案9-3：204、EU-Directive on Financial Collateral Arrangement of 2002、UCC9-104）。然除此之外，于其他企业资产担保权，则无适用之余地。控制之主要方法有三（草案第十条第二项）：1.担保权人即为金融机关时，开设于该机关之存款账户为该机关企业资产担保权之目标者，即应认该账户处于担保权人控制之中。2.金融机关以特别账户为担保权人保管担保目标之存款，即担保权人声请金融机关将存款账户之担保资产，移存于该金融机关为担保权人开设之特别账户，俾使此项资产与担保人、担保权人之一般资产发生区隔分离之效果。3.由开设存款账户之金融机关与担保人、担保权人订立控制书面协议（control agreement），依该协议，金融机关同意无须另获得担保人之同意，担保权人得径行指示金融机关处理该账户之存款，如自行提取账户之存款，或担保人不得处分该账户之存款等是。然在担保权人为上述指示前，担保人提取或运用该账户存款之权利，仍不受影响，而担保权人一旦为指示之后，担保人非经担保权人之同意，即不得提取该账户之存款。至担保权人于何时得行使上述指示之权，则于控制协议中订之，如约定于担保人违约时，担保权人得提取存款，但担保权人应附具担保人违约之证明。又控制协议之书面，得以电子或其他相类之技术为之，其办法并授权主管机关拟定之（草案第十条第二项）。

企业资产担保权已依登录、占有或控制为公示者，固具有对抗第三人效力，但未依前规定办理者，即不具对抗第三人之效力，无论第三人是否恶意均然，盖优先次序必须建立在客观之事实（objective facts），如登录、占有、控制，而非特定事实之知悉与否（参照指南第五章第125段、第126段，“示范法”第45条）。

关于未依公示方法公示之企业资产担保权，不得对抗第三人，此项第三人仍有一定之范围，于物权变动以公示方法为对抗要件之日本，实务上认为第三人如系恶意背信者，即无主张欠缺公示方法（主要系不动产物权之登记）之正当利益，是恶意背信者，自不在该第三人之范围[9]，易言之，未依公示方法公示之物权变动仍得对抗之。准此，就企业资产担保权而言，若未依法为公示者，至少不得对抗物权人、破产管理人及执行债权人（参照草案第三八条第二项）。草案对第三人范围既未规定，是其范围如何，自应由学说及实务形成之，然以上见解，应有参考之余地[10]。

（四）企业资产担保权之善意取得

草案第十一条规定：“占有有形资产之企业，与债权人依营业常规有偿设定企业资产担保权，并已依第九条第一项、第二项办理者，纵企业无处分有形资产之权利，债权人仍取得该资产之企业资产担保权。但债权人明知企业之处分系侵害他人对有形资产所享有之权利者，不在此限。”是为企业资产担保权之善意取得，旨在确保担保权设定之稳定性及交易之安全。其适用应具备下列要件：1.以有形资产为限，盖唯有形资产系以占有为公示方法，形成具有权利之外观。2.须设定之企业系该有形资产之占有人，因只有占有人，方足使人信赖其具有处分权。3.须企业无处分有形资产之权利，盖若有处分权，无适用本条之必要。4.须企业与债权人依营业常规为企业资产担保权有偿之设定，并已依第九条第一项、第二项办理者，详言之，不但双方已订立书面之担保契约（草案第八条），并已就担保权办理设定登录，或移转目标物之占有，完成公示方法。准此，本条之适用仅以设定为限，担保权设定后，依担保契约就将来取得之有形资产亦成为担保权之客体者，无适用之余地。5.须符合双方之营业常规，且为有偿设定。所谓“营业常规”即通称之“正常营业过程”（in the ordinary course of business），详后述。6.债权人无明知企业之处分系侵害他人对有形资产所享有之权利之情事。有形资产于企业经营中通常系供办公、生产设备或出售之用，企业将之设定企业担保权，并非常态，又提供融资，设定担保权为担保之债权人，为确认担保权之优先次序，必详查担保目标之情况，包括有无担保权及其他特约情事，故符合。6.消极要件，看似容易，其实，未必尽然，以有形资产若属动产担保交易法之附条件买卖之目标为例，债权人一经查阅动产担保交易之登记，即可得知设定担保权有附条件出卖人之权利（参照“动担法”第二十八条第一项第三款），果尔，能否符合上述6之要件，殊非无疑。又企业占有之有形资产若为盗赃或其他占有丧失物者，亦有本条之适用，盖依本法，担保权之设定人以企业为限，占有丧失物既已在企业占有中，足见已流入企业经营者之手，进入公开交易市场，且企业之处分又符合企业常规，此际，动的交易安全保护，应优于静的所有权保护之故。

（五）应有部分设定担保权之特则

企业资产为共有者，共有人就其应有部分设定质权，依法本得自由为之，但其他法律常设有应得其他共有人同意始得为之特别规定。例如，“专利法”第六十五条第一项、“著作权法”第四十条之一第一项即然，为尊重此等法律之特别规定，以此等资产设定企业资产担保权时，亦应依该法律之特别规定为之（草案第十二条），易言之，共有人就此类资产之应有部分设定企业资产担保权，即须得他共有人之同意。

（六）最高限额企业资产担保权之设定

浮动担保权所浮动者，其一系指担保目标之浮动，此为草案置重之主要，其二系担保债权之浮动，“民法”就此已有最高限额抵押权、最高限额质权之规定（参照民八八一之一、八九九之一），俾担保权得担保将来发生之不特定债权。为适用之明确，草案亦规定企业资产担保权得设定最高限额企业资产担保权（第十四条第一项）。且为因应中小企业融资之需求，此项被担保债权，于最高限额范围内得涵盖债权人对债务人之一切债权。又最高限额企业资产担保权之效力可准用民法关于最高限额抵押权之规定（参照草案五一条参照）。