第二节 网络犯罪的基本范畴与刑法关切
关于网络犯罪的研究，有学者认为不宜站在刑法学的角度去谈论，并反对仅仅从刑事立法的角度来设计预防计算机犯罪的对策，认为“应当始终从犯罪学的角度透视有关的犯罪现象，分析其产生、发展的原因和条件，并积极探寻对之进行预防、控制的各种有效对策”。[30]客观来讲，从犯罪学角度思考网络犯罪并不阻碍刑法学的研究，只有从刑事立法的角度进行思考，才能完善规范，提供法律保障。刑法学是一门规范学，更是一门实践学，既要立足现有的刑事法律法规，又要关注实践需求，脱离实践研究的纯规范性思考必然脱离司法实际需求。因此，对于网络犯罪这种新型技术类犯罪，从刑法学的角度研究确实有不可避免的局限性。刑法学作为一种规范学科，更大程度上关注规范性研究，即关注现有犯罪的研究；犯罪学作为一门现象学，其研究对象主要为犯罪现象，即客观存在的具备社会危害性的现象及其行为。从这个层面上讲，犯罪学的研究范围远远大于刑法学的研究。因此，网络安全刑事立法的研究，很大一部分内容属于犯罪学的研究范畴，而这正是基于网络犯罪行为本身的演变规律进行的选择。从某种程度上讲，在犯罪学与规范刑法学双重层面上研究网络犯罪的类型、特征及演变规律，可以多角度地审视网络犯罪并寻求立法应对的有效路径。[31]
一、网络危害行为的内涵化明确
在犯罪的实施过程中，网络技术及信息网络扮演了基本的角色。诚如有学者所言：“随着文明的发达，社会邪恶的总量也在增长。”[32]同样，网络犯罪伴随着信息网络的技术变革，其邪恶力量也在发生变化和增长，这个增长过程分为三个阶段，它与信息处理发生的变革也是密切相关的：20世纪70年代，是信息网络普及的时期，主要犯罪行为是软件盗版和假冒信用卡；自1980年起，各种区域网、局域网的相互联结导致诈骗资金的案件大量出现，攻击美国航空航天局（NASA）或五角大楼系统的电脑黑客开始作祟；20世纪90年代以来，随着信息技术的迅猛发展和互联网的普及，逐渐开创了虚拟、潜在世界的新纪元，也仿佛为一切纷繁复杂的犯罪活动开启了“地狱之门”。[33]
（一）网络危害行为的一般性解读
计算机和通讯技术的结合推进了网络的诞生，在技术迅猛发展的浪潮下，“网络”也经历了数次概念转换。当前，在信息时代背景下，信息网络及其所型构的系统空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎为公众提供了与现实空间相同的活动场所。网络的发展某种程度上改变了人类的行为方式，人们的行为被越来越多地打上了网络的烙印。
1.网络行为的概念界定：虚拟与现实的结合
行为的物理性质被削弱，人机分离使得行为认定变得复杂。虚拟性是网络及其所涵构的网络空间的本质特征，网民的操作行为也均被虚化为0和1的字符组合。网络空间中实施的任何行为都必须通过操作指令进行，行为人的行为体现为指令所产生的计算机处理结果。因此，从外在的物理形式上来看，网络行为均体现为一系列的操作指令。无论是日常的网络交际、网络购物还是在网络空间中实施的诽谤、诈骗等犯罪行为，其物理表现形式均体现为一系列的操作指令。从某种程度上讲，随着网络技术的迅猛发展和网络在社会生活中的广泛应用，信息网络在人类社会中所扮演的角色和地位将日渐凸显，届时社会公众的大部分行为都将通过信息网络来实现，诸如滑动鼠标、触摸敲击键盘等将成为主要的“行为”。
除了网络行为的虚化之外，网络行为的结果也发生了异化。行为人通过输入指令所引发的行为结果在网络空间中无限的延伸，行为结果因被无限放大而具备了不确定性，行为人对行为结果往往并无明确的预见。例如，病毒程序编写者在编写病毒程序时大多不会预见到其可能带来的损害。
2.网络危害行为的内涵：网上网下的分离到网上网下的统一
尽管网络空间是虚拟无形的，但却被越来越多地赋予了社会意义和现实认可，其中的虚拟行为和结果均可以在现实社会中找到对应。具有社会意义的虚拟空间不再是纯粹的虚拟世界，而是逐渐演变为与现实社会相互交融的生活空间；同样，发生在网络空间中的虚拟行为也因具备社会意义而成为真正的可被现实评价的行为。正是现实空间与网络空间的交互融合，几乎所有发生在网络空间中的行为最终都要“落地”，这就使得大部分的网络行为均可以在现实社会中找到映射。加之随着科学的发展，一些犯罪分子的犯罪手段呈现智能化趋向，利用自己所掌握的技术，以计算机网络为手段进行形形色色的犯罪。[34]
（二）“双层社会”视野下人类行为的广度延伸
目前，网络不再只和虚拟信息有关，它开始决定我们的生存。[35]在信息网络时代，几乎社会生活中的任何环节都被网络所代替，犯罪也找到了前所未有的广阔空间。对此曾有学者指出，除了强奸犯罪等人身对人身的亲手类犯罪无法通过计算机实施之外，计算机犯罪几乎囊括了所有的传统犯罪形式，甚至包括利用计算机杀人。[36]诚如美国学者劳拉·昆兰蒂罗教授所言：“一个与现实世界有些相似的世界，是一个既存于现实世界，又存在于现实世界之外的无法界定的地方。”[37]“如同网络造谣诽谤一样，一句看似漫不经心的诽谤性谣言将可能造成现实社会数以千万甚至数亿元、数十亿元的经济损失，‘海南香蕉致癌’‘四川柑橘出现蛆虫’等诽谤性言论造成果农的巨大损失即是此例。可以说，尽管网络的虚拟性仍然是其本质特性，但这一特性已经越来越多地失去其本来意义，网络行为不再仅仅限于虚拟行为，而是被越来越多地赋予了现实意义。不仅是网络行为与现实社会紧密相连，而且网络空间中所滋生的诸多新型法益也在逐步地受到现实社会的重视，诸如QQ币、游戏装备、网络知识产权等早已不再为我们所陌生的网络财富也已成为现实社会的重要财富。”[38]
值得注意的是，随着网络空间的形成以及网络社会的发展完善，网络危害行为不再仅仅局限于网上网下的传统模式，换言之，部分网络危害行为本身已经具备了实际的社会危害性，其无须落地即可产生社会危害后果。例如，在网络空间中寻衅滋事，严重扰乱网络空间秩序的行为，即使对现实社会秩序尚未造成危害，但依然具备了严重的社会危害性。这是因为，网络空间秩序在双层社会视野下，已经具备了独立的社会内涵，成为社会秩序的重要组成部分，这也为网络犯罪的刑法回应与网络安全的刑法保护带来了新的挑战。
二、网络犯罪的类型化探究
网络犯罪的发展演变伴随网络技术的变革，经历了从以计算机、互联网络为对象实施的犯罪，到以网络为工具的犯罪，直至以网络为空间的犯罪的转变，此为网络犯罪的一般类型与发展轨迹。同时，值得注意的是，横向上，网络犯罪与传统犯罪的异化形态作为并列存在的犯罪形态，成为网络犯罪的又一类型划分。
（一）纵向标准：对象犯罪—工具犯罪—空间犯罪的三位一体
以网络犯罪演变为根据进行的类型划分模式，诠释了网络犯罪的演变过程，从纵向上将网络犯罪概括为以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪、以网络为空间的犯罪。同时，以上三种犯罪类型依次产生，但又同时并存，成为目前网络犯罪研究与刑法回应的主要根据——此谓网络犯罪的三位一体。
1.初期阶段：以计算机、网络为对象的犯罪
网络发展初期，互联网的用户主要限于国家机关以及大型的商业门户网站，因此，此时的计算机系统本身便成为犯罪行为人攻击的主要对象。这种背景下，可以说网络犯罪是“跨时代”第一次出现，因此，刑法对于此类犯罪唯一的反应就是增设新罪名。随着计算机的普及和信息网络的迅猛发展，“点对点”的计算机信息系统逐渐发展为“点对面”的计算机网络、信息网络，也相应地实现了从“计算机犯罪”→“互联网犯罪”（狭义的网络犯罪）→“信息网络犯罪”（三网融合背景下的“大网络犯罪”）。从犯罪演变的规律可以发现，随着犯罪对象的变化，犯罪的类型和划分也发生了质变，可以说，计算机系统及网络作为网络犯罪的特殊对象，决定着网络犯罪的变迁。1994年通过的法国《信息技术攻击与威胁基笔者件》将针对信息系统的威胁分为事故威胁、故意威胁、主动威胁、被动威胁和物理威胁。事故威胁是指对信息系统的非故意损害的威胁。故意威胁是故意行为的结果。主动威胁是对信息系统现在进行的故意的、未经许可的修改的威胁，一旦这种威胁成为现实，信息系统或信息社会就会实实在在地受到损害或破坏。被动威胁是在不修改系统现状的情况下，未经许可泄露信息的威胁。物理威胁对系统物理状态的威胁。事故和传输过程中的失误通常都是由疏忽大意等原因造成的，但其所产生的后果与恶意破坏所造成的结果往往不相上下。
2.Web2.0时代：以网络为工具的犯罪
如果说Web1.0时代，计算机系统与互联网还是离公众生活较远的“高端装置”，那么到了Web2.0时代，计算机与互联网已经完全地融入社会生活的各个层面，也单纯地从国家机关和大型商业机构转向平民生活，从“虚幻”到“民间”的手段使得计算机为普通公众所接触并深陷其中，以至于网络逐渐成为当下社会重要的生产、生活工具。这种背景下，网络也随即成为犯罪分子所青睐的重要犯罪工具，而且实施犯罪的对象不再单纯限于对信息系统和网络的攻击，而是为了攫取网络背后所隐藏的巨大的经济利益和价值。刑法此时对此类犯罪已经不再像刚刚面对计算机犯罪时那样“惊慌失措”，原因有二：首先，经过近二十年的完善，刑事立法已经针对计算机犯罪形成了较为完备的罪名体系，对于应对网络犯罪首先有了基础的立法依据和司法自信；其次，以网络为工具实施的犯罪，尽管形式上与网络紧密相关，而且部分犯罪仍然存在对计算机信息系统及信息网络的攻击，依靠已有的计算机犯罪罪名和传统的刑法罪名体系基本可以予以解决。但是，在看到这些已有的进步条件时，却也存在着司法适用障碍、立法无法全面评价的新问题。对于此类问题，动用立法资源去逐一对原有罪名进行完善虽然可以一劳永逸，但是短期之内却又无法实现，对于此，唯有通过司法解释针对具体网络犯罪类型做出规范性解释和指引，使传统刑法延伸适用于网络空间，这种以计算机犯罪立法为基础，以传统罪名体系为主体，以司法解释为配套，以立法完善为方向的应对策略不失为当下可以选择的思路之一。
3.发展趋势：以网络为空间的犯罪
如前文所述，“双层别墅”中逐渐形成了“双层社会”，两层生活空间中由于生产、生活的大交会、大融合，也必然使得与人类社会相伴始终的“犯罪”“迁移”至网络空间，网络对于网络犯罪的意义不再是犯罪对象、犯罪工具，而是直接蜕变为新的犯罪空间和犯罪平台，这样就使得犯罪同时具备了“网上网下”“线上线下”两个平台和空间。当前“双层社会”日渐形成的背景下，网络早已不再是纯粹的虚拟空间，“也不再是无法无天任君驰骋的‘自由’王国，其与现实空间的紧密衔接正在不断地削蚀着网络行为的虚拟性，网络行为被赋予了越来越多的现实性和真实性。任何发生在网络空间的人类行为都可以在现实空间找到回应，其行为结果必然能够在现实社会有所体现，网络与现实空间的‘蝴蝶效应’已经成为现实，轻轻点击电脑键盘所实施的网络行为，甚至可能引发现实社会中的重大结果”。[39]因此，网络的虚拟性在当前已经被逐渐地淡化，转而具备了越来越强的现实性，网络行为也被赋予了越来越多的社会意义。可以说，网络当前正在由虚拟性空间转向“虚实结合”“虚实向现实”过渡的空间，单纯的“虚拟空间”“虚拟社会”或者单纯的“现实社会”已经被“双层社会”所取代。
（二）横向标准：网络犯罪与传统犯罪的网络异化形态并存
网络犯罪融合了信息时代背景下的新型犯罪与异化的传统犯罪，可以说是犯罪的一种集中体现形式。因此，网络犯罪概念既是传统犯罪的一种异化形式，也是技术变革下的一种新的形式演变。因此，除了网络对象犯罪—工具犯罪—空间犯罪三位一体的类型划分之外，网络犯罪与传统犯罪异化形态并存的犯罪类型格局，也成为网络犯罪研究与刑法关切的又一着力点。
1.传统犯罪网络异化日益严重
三网融合背景下，由于计算机信息网络、移动电信网络、有线电视网络之间的网络融合与互动，使得网络犯罪也实现了跨平台、跨空间的飞跃，极大地改变了网络犯罪的犯罪规律和实施手段，甚至进一步推进了网络犯罪的案发数量和高发态势。尤其黑客与普通网民之间的鸿沟边界正逐渐变得模糊，狭义上理解网络犯罪日益高发的同时，传统犯罪的网络异化也为网络犯罪的惩治不断带来新的难题。
技术革新促进了新的犯罪形式的出现，无论是犯罪对象、犯罪方法、犯罪工具以及犯罪环境载体，在新的技术革命背景下均会产生新的样式。例如，剑的出现铸造了刺客的“英勇风姿”，枪的出现则成就了“威风凛凛”的枪手，也给犯罪提供了新的大威力犯罪工具，但技术给犯罪带来的飞跃并非局限于此，除了犯罪工具的革新之外还为犯罪提供了全新的犯罪空间和场域环境，也带来了犯罪行为目的、行为方式、社会危害性的异化。例如，网络犯罪社会危害性的客观表现和评判标准均有不同于传统型犯罪的特殊之处：（1）网络犯罪社会危害性的多重叠加性。传统型犯罪的侵害模式往往属于“一对一”模式，即一个犯罪行为对应一方特定的受害者。但是，网络空间实施的犯罪既可以表现为“一对多”，也可以表现为“多对多”模式，即一个犯罪行为对应多方的受害者，或者多个犯罪行为同时对多方受害人实施侵害。（2）网络犯罪社会危害性的无限延展性。受网络开放性的影响，网络犯罪产生的影响瞬间可以传遍全球各地。（3）网络犯罪的聚合性。因此，鉴于网络犯罪社会危害性的异化与特性，对网络犯罪社会危害性的评价标准应当有别于传统型犯罪，而且应确立高于传统型犯罪的评价基点。
2.新型网络犯罪不断增加
随着以智能手机为主要平台的移动互联网的发展，网络犯罪的实施空间也逐渐“漂移”到“移动网络空间”。这种网络犯罪空间的扩张和转移，某种程度上更加推进了网络犯罪的高发，使得网络犯罪的实施在空间、时间上束缚更加地缩小，使得随时随地地实施犯罪成为可能，也极大地降低了网络犯罪的实施门槛。因此，随着移动网络在社会生活中地位的迅速提高，增对移动网络用户实施的犯罪必然随之“水涨船高”。甚至可以预测，三网融合的进一步深化将使得手机终端与计算机网络终端之间的界限逐渐淡化，针对移动网络用户实施的犯罪甚至可能超过计算机网络犯罪。例如，当前随着移动互联网的迅猛发展，盗用移动号码的犯罪也已经成为困扰各国通讯业和电话用户的严重问题。
需要进一步注意的是，随着三网融合和信息技术的逐步实现和完善，传统的互联网将逐渐被当前的信息网络所取代，而当前的信息网络已经集移动网络、有线电视网络、计算机互联网络于一身，也使得诸如电视机、智能手机甚至汽车[40]、家用电器也成为信息网络终端。这就使得网络被攻击的概率被极大提升，也使得公众被害的可能性极大增加，由于三网融合所实现的“大网络”的建构，任何部分的网络损害和攻击都将可能导致整个网络的破坏和瘫痪，尤其是移动网络在缺乏有效防护措施的情况下与计算机网络的融合和对接，更使得网络被攻击的概率极大提高。
概言之，信息网络的发展也同时为犯罪提供了实施犯罪行为的“新大陆”，在这块新大陆上，犯罪人更是如鱼得水，他们制造传播计算机病毒、破坏他人计算机信息系统，疯狂实施网络诈骗、网络诽谤，等等。例如，身份盗窃这一新型犯罪开始出现，美国大片《网络追击》也向我们展示了身份被盗之后的地狱般生活：一位终日只与电脑打交道的女士偶然在网上发现了一件威力无穷的电脑病毒程序，为了夺回被她拷贝的病毒程序，制造这种病毒程序的黑势力欲置她于死地。于是他们抢走了她的护照和所有有效证件，并在美国联邦电子档案库中将她原来清白的记录篡改成了一个十恶不赦的盗窃犯。造成的后果就是她自己的房子被拍卖，周围的邻居没有一个人能够再证明她就是“她”。而且她成了黑社会和警方共同追捕的对象。[41]
（三）网络犯罪的整体转型：从“黑客帝国[42]（The Matrix）”转向“幽灵（Ghost）”[43]
当前，人类社会的上空飘荡着一个“幽灵”，网络犯罪已经从“高精尖”的“虚幻犯罪”、黑客犯罪形式转变为与任何普通公众都可能相伴相随的“幽灵”，在信息时代背景下，任何人都无法摆脱网络犯罪这一“幽灵”的袭扰。笔者为了表述得形象，特将以不同时代为背景拍摄的网络犯罪影视剧作为描述的范本。
随着网络犯罪的代际转换，相关文学作品也在与之伴随发生转换。例如，在网络犯罪影视中，从《黑客帝国》（The Matrix）里面虚幻的代码、符号转变为《幽灵》（Ghost）里面恶意侵入普通网民电脑的现实版不法行为，从远离普通社会公众的“科幻”镜头转向发生在公众身边的电脑侵入。任何带有超市促销、游戏推广的恶意邮件、恶意软件中均隐藏着类型众多的恶意代码，稍不留神即会中招，被恶意代码侵入的网络终端瞬间成为远程控制的“显示器”，侵入了网络终端的远程控制人实际上进入了被害人的生活空间，被害人的所有生活将一览无余。此外，《幽灵》（Ghost）剧中对网络赌博、网络诽谤、网络窃取个人信息、网络杀人、智能手机犯罪、针对国家电力系统实施DOSS攻击等诸多新型犯罪案件进行了完整描述，并对病毒软件与杀毒软件的性质等问题进行了讲述，可以说是完整展现了信息时代背景下针对社会公众实施的各种犯罪形式，但同时依然保留着传统的针对计算机信息系统实施的犯罪，但此类犯罪也只是作为实施其他犯罪的一个手段。
综上，随着网络的普及与发展，网络空间与现实空间相比，有着较现实世界更大的“犯罪优势”：其不仅突破了实施犯罪的现实空间限制，而且技术性的作案手段更在某种程度上简化了传统犯罪的“风险”和“门槛”，唯一受限制的技术因素也随着“黑客学校”“黑客技术联盟”的“技术普及”使得网络犯罪逐渐成为平民犯罪。因此，网络犯罪成为犯罪行为人首选的“发财之道”，对此有学者指出：上百万的可能受骗者，信息快速散布而且匿名，行骗者只需盯着虚拟世界就能暴富，而无须再到这个虚拟世界之外探寻了。[44]
三、网络犯罪的概念厘清
网络犯罪作为网络刑法的评价对象，应当对网络犯罪的基本概念与基本事实进行准确合理的把握。网络犯罪并不是违反某种传统法律规范的一类罪名。它是一个十分宽泛的概念，甚至是一个有些模糊的概念，既包括很多全新的犯罪类型，还包括传统犯罪的异化形式。因此，至今尚未对网络犯罪的概念形成一般性通说，甚至从某种程度上讲，网络犯罪只是作为一个编号或者名称被用于各种场合，因而对于网络犯罪的研究呈现出种类繁多的特点。当前，随着网络犯罪逐渐成为立法、司法以及刑法理论研究中不可回避的话题，笔者有必要对网络犯罪的内涵与外延作一科学的界定，确定网络犯罪的刑法打击半径，进而为刑事立法与刑事司法确定一个明确的标杆。
（一）关于网络犯罪概念的学说争鸣
客观地讲，当前对于网络犯罪[45]的概念并没有明确的界定，已有的成果均是对于计算机犯罪概念的界定，对于计算机犯罪概念的界定，主要分为广义、狭义两大类观点。
1.广义、狭义说
狭义的计算机犯罪概念简单来讲就是指针对计算机信息系统及其所存储信息数据所实施的犯罪类型。[46]广义的计算机犯罪概念可概括为以计算机信息系统为犯罪工具或者以计算机信息系统为犯罪对象（物理性破坏除外）而实施的危害社会，并应受到刑罚处罚的行为。[47]所谓网络犯罪，是计算机犯罪发展到一定阶段的产物和高级形态。[48]
因此，广义、狭义说的区分关键即在于以网络为工具的犯罪是否属于网络犯罪的判定上，广义说与狭义说某种程度上也成了肯定说与否定说的另一种形式。否定说认为，以网络为工具实施的犯罪只是传统犯罪手段的改变，是传统犯罪在网络空间的延伸，不能单纯因为手段的变化而归结出一种新的罪名。[49]例如，农业时代以刀杀人为杀人罪，当出现了火枪并以之实施杀人行为，不能因为手段的改变而增加火枪犯罪罪名。
2.关于网络犯罪的定义内涵
对于网络犯罪的内涵和外延的理解，目前尚存有争议，归纳起来大致有“犯罪工具说”“犯罪对象说”“复合说”三种观点。
（1）理论界关于网络犯罪概念的争讼
“犯罪工具说”认为：网络犯罪是利用计算机实施的危害计算机网络系统安全的行为。[50]“犯罪对象说”认为“网络犯罪是发生在网络空间，针对计算机网络系统的信息功能或者网络系统中存储的信息进行危害网络安全的触犯刑法的行为。”[51]“复合说”认为网络犯罪是指以网络为犯罪工具或者犯罪对象，实施的危害网络信息系统安全的不法行为。[52]还有学者认为“网络犯罪大体说来可以分为以网络计算机系统为对象的犯罪和以网络计算机系统为工具的犯罪两大类”。[53]传统犯罪学上的定义也将网络犯罪界定为以网络为工具和以网络为对象的犯罪，[54]即网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪：①以网络或者计算机信息系统及其存储数据私密性、完整性或者可用性为侵害对象的犯罪，也称为纯正的网络犯罪；②以网络为工具或者方法实施的犯罪。[55]笔者认为，鉴于当前网络犯罪的复杂现状，关于网络犯罪的复合说观念基本成为主流观点。
（2）网络犯罪概念的比较研究
美国司法部将计算机犯罪的概念界定为：“在导致成功起诉的非法行为中计算机技术和知识起到了基本作用的非法行为。”这种定义同样没有区分违法和犯罪的概念，因而不适用于我国违法犯罪二元立法体系，而且过大地夸大了计算机技术在实施犯罪过程中的作用。美国研究者在20世纪90年代的研究成果中，将计算机犯罪概念分割为三个层面进行了界定，即分别将其解释为计算机滥用行为、计算机犯罪行为以及与计算机相关的犯罪行为。[56]德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德将计算机犯罪定义为“以计算机等数据处理终端为工具或者以其为侵害对象实施的犯罪”，并将其表述为“计算机间谍犯罪、破坏计算机存储数据、盗用计算机流量”等多种类型。[57]此外，日本警察厅在1987年以前曾经将计算机犯罪界定为“不恰当地利用计算机或者损害计算机信息系统功能的犯罪”。但此定义一出即引发了诸多质疑，例如，认为其“不恰当”表述不明确，不利于实践把握。后日本警察厅在充分听取各方建议之后于1987年6月借日本刑法修正的机会对其原定义进行了修改。
（二）关于网络犯罪的定义形式
如前所述，对于计算机犯罪的概念曾经经历了一个“百家争鸣、万花齐放”的过程，对于计算机犯罪的概念尚未形成定论，其概念将随着信息网络技术的进步不断地扩展其内涵和外延。但是，根据实践的检验和司法的操作，仍然可以总结出一个较为统一的定义。
第一种为概括式，经济合作与发展组织给计算机犯罪所下的定义就是典型，将所有不合规范的行为都纳入网络犯罪的概念之中，而不管是违反道德规范还是违反法律规范，甚至将违法数据处理职业道德的行为上升到犯罪层面显然是不准确的。
第二种为列举式，联合国《关于预防和控制与计算机相关犯罪手册》规定：计算机犯罪是指包括计算机欺诈、计算机伪造、破坏或修改计算机数据或程序、非授权访问计算机或系统计算机和非法复制计算机软件的行为。[58]《国际犯罪公约》通过列举的方式将网络犯罪概括为四种类型：（1）针对计算机数据和系统的机密性、完整性与可利用性的犯罪，包括非法侵入、非法拦截、数据干扰、系统干扰和技术滥用的犯罪等；（2）计算机相关犯罪，即以计算机系统、网络等为犯罪工具实施的传统犯罪行为，包括与计算机有关的伪造罪、诈骗罪等；（3）有害信息犯罪，主要指“涉及儿童色情的犯罪”，包括制造、提供、分发、获取或保存儿童色情资料的行为等；（4）侵犯版权与相邻权的犯罪，即违法相关规定，为实现商业营利通过计算机系统实施的故意侵犯版权及相邻权的行为。
第三种为折中式，《网络犯罪公约》对网络犯罪采取了一种折中的方法进行界定，其中序言将网络犯罪的形式和类型进行了一系列的列举，但经过梳理也不难发现，其表述前半句实际上是指纯正的网络犯罪，后半句指不纯正的网络犯罪。
（三）网络犯罪的概念特征
网络犯罪融合了信息时代背景下的新型犯罪与异化的传统犯罪，可以说是犯罪的一种集中体现形式。因此，网络犯罪概念既是传统犯罪的一种异化形式，也是技术变革下的一种新的形式演变。但归根结底，网络犯罪仍然属于传统犯罪的一种延伸。网络犯罪并不是一个规范的概念，它和“青少年犯罪”“暴力犯罪”“性犯罪”等术语一样，是基于此类犯罪的共性所形成的一种集合性概念。在我国刑法中，实际上也不存在“网络犯罪”这一典型概念，它既不是类罪名，也不是一个独立罪名。我国刑法中并不存在“网络犯罪”或“计算机犯罪”的专有罪名，除了刑法第285、286条之外的罪名之外，利用网络实施的犯罪行为均以刑法现有罪名定罪处罚。因此，“网络犯罪”这一术语，是人们在长期使用中约定俗成的。各国、各地区、各领域由于经济、专业等差异所理解的网络犯罪不同，对其在内涵和外延上从不同的角度出发有不同的理解。
从本质上讲，网络犯罪的概念更属于不同时代背景下的不同发展“族群”或者不同的“犯罪群”，是对信息技术在不同发展阶段各种犯罪类型的统称，是跨越了以网络（计算机）为犯罪对象、以网络为犯罪工具、以网络为犯罪空间的犯罪形式在不同阶段的统称。计算机犯罪和网络犯罪一样，不是我国刑法上的类罪名，更不是具体的罪名，而是基于犯罪学的研究方法，根据其共同特征对一定的犯罪现象给予的归类，本质上属于一种“现象罪名”，属于犯罪学意义上的犯罪概念。犯罪学上有“准犯罪”[59]和“待犯罪化的犯罪”[60]的概念，因此，笔者所研究的网络犯罪在概念上包含了犯罪学的准犯罪和待犯罪化两种概念形式。
具体来讲，网络犯罪的理解需要把握以下三个方面：
1.网络犯罪发生在网络空间但不限于网络空间。对于网络犯罪而言，网络提供了一种全新的犯罪平台，是犯罪所赖以产生的前提性基础。有学者指出，“网络犯罪必然发生在网络空间”，即危害行为与危害结果均应发生在网络空间，否则只有一部分危害行为实施于网络空间，而危害结果发生于现实社会则不属于网络犯罪。[61]如此，限缩了网络犯罪的外延，不利于整体立法的体系化构建。对于此类犯罪，即使脱离了网络依然可以通过其他途径实施，其并不必然地存在于网络空间之中。只是由于网络的虚拟化、数字化等特点，使这些传统犯罪呈现出一系列新的特点，如犯罪对象新颖、涉案价值难以估量、犯罪状态难以判定等。
2.网络犯罪技术特征降低。网络犯罪再也不是某些网络精英的专利，随着黑客网站的出现，任何一个希望实施网络犯罪的人都可以在相关的黑客技术网站中找到实施网络攻击的工具，网络犯罪的门槛已经随着互联网知识的普及和“黑客软件”的泛滥传播，极大地被降低。但是，网络犯罪的技术特征同样不能被忽视，网络社会本质上仍然是建立在网络技术基础之上的现实社会中的一个组成部分，现实社会中几乎所有的犯罪类型均可以在网络空间中得以实现。同时不容否认的是，也存在一些带有明显网络特征的犯罪形式。因此，网络犯罪的基本类型虽大致与现实社会的犯罪类型相同，但也有许多新特点。诚如有学者指出：网络犯罪的特征在于“在典型行为或犯罪情节的本质要素中蕴含着凭借事先预设的程序实现电子数据自动化处理的信息和远程通讯新技术（或者它们的组成部分、产品以及处理对象）”。[62]
3.网络犯罪的本质仍在于侵害或威胁法益。网络犯罪作为一种犯罪，必然是行为人通过信息网络在网络空间实施的侵害或者威胁特定法益的行为，这一点是网络犯罪与其他犯罪形式所统一具备的共性特征。但是，需要进一步研究的则是，网络犯罪所侵犯的法益除了传统法益之外，还存在着诸多新的形式，这就需要刑事立法、司法进一步地制定应对策略。
（四）网络犯罪与计算机犯罪的概念辨析
谈及网络犯罪，首先应从计算机犯罪谈起，有学者将网络犯罪理解为计算机犯罪的一个分支[63]，笔者深以为不可。二者本质上属于不同时代发展背景下的两种行为现象，二者互补附属。用一个形象的比喻就是，二者的关系如同元谋人到现代人的转变一样，现代人并不属于元谋人的一部分。需要明确的是，网络犯罪是在计算机犯罪基础上“孵化”出来的。[64]网络犯罪与计算机犯罪有着紧密的联系，计算机犯罪是在计算机发展初期所产生的犯罪形式，随着信息互联网时代的到来，网络犯罪开始出现，但计算机犯罪并不必然包括网络犯罪，网络犯罪是计算机犯罪发展到一定阶段的产物。
计算机犯罪（Computer Crime）一词在新近的研究成果中出现的频率开始降低，逐渐被网络犯罪一词所取代，那么二者之间的关系如何呢？对于二者的区别，从字面上看关键在于计算机与网络的区分。计算机单纯指能够根据预先编制的程序和指令对信息进行处理的机器，即计算机硬件。但是，刑法上所指的计算机犯罪并不是针对计算机硬件实施的犯罪，此时的计算机实质上指的是计算机系统（Computer System），即由计算机硬件与软件紧密结合在一起所构成的系统。可以说，网络犯罪是计算机犯罪发展到一定阶段的产物，二者有着如下区别：
（1）形成的互联网代际发展不同。计算机犯罪形成于计算机单机系统形成发展时期，网络犯罪形成发展于互联网时期。
（2）侵害的对象不同。计算机犯罪的指向对象为计算机单机系统，具有特定性；网络犯罪的对象具有不特定性和广泛性，尤其随着网络在公众各个生活领域的渗透，使得网络犯罪的触角几乎延伸到所有的公众生活领域。
（3）危害后果不同。计算机犯罪破坏的是单机系统及其数据，网络犯罪危害则较之更加巨大。
网络犯罪是指利用信息技术在计算机网络上进行的妨害计算机信息交流或者严重危害社会，依法应负刑事责任的行为。其本质特征在于发生在网络空间或者利用网络实施。
综上所述，网络犯罪并不是一个具体的、独立的罪名，而是对一类犯罪行为的统称。从这个角度来讲，对于网络犯罪客观要件的理解，不能简单地认为是某种单独的行为，而应当是若干行为的集合。[65]笔者认为，网络犯罪概念界定应采用广义说、复合说的界定方法，在形式上以概括和列举并用的表述方法。因此，笔者将网络犯罪界定为以信息网络为工具、以信息网络为侵害对象或者以信息网络为犯罪实施空间，实施的侵害计算机信息系统、信息网络和网络数据以及利用网络实施传统犯罪的行为。