第四节 查士丁尼《国法大全》——国际私法起源
公元554年，东罗马皇帝查士丁尼颁布了《国事诏书》，又称《国法大全》，还有人称之为《民法大全》，它是一系列法令，意在重建长期以来被战争破坏的法律和秩序。《国法大全》包括：查士丁尼《学说汇编》（Digest或Pandects）、《查士丁尼法典》（Justinian Code）、《新律》（Novels），其效力及于国家的所有地域和所有人。[43]国际私法起源查士丁尼《国法大全》，有如下依据。
一、文献依据
在巴托鲁斯《法律冲突论》一文中存在诸多对《查士丁尼法典》和《学说汇编》[44]赤裸裸的引用。美国比尔教授把巴托鲁斯著作——DE SUMMA TRINITATI GLOSS QUOD SI BONONIENSIS，直接译成《巴托鲁斯评注查士丁尼法典》（BARTOLUS，COMMENTARY UPON JUSTINIAN'S CODE）。《法律冲突论》部分原文内容回顾：[45]
A.契约。（§14）对于第一种情况（契约形式），由契约缔结地法支配（Dig.xxi.2.6； Code 6.32.2.）；[46]B.侵权（不法行为——Delicts）。如果某外邦人在本邦城的行为依城邦法则属于不法行为，他应该受到城邦法则的惩罚吗？这个问题是西努斯论及的[Code 8.53（52）.I.]。[47]让我们从广义上考虑：或者该外邦人的行为根据共同法构成不法行为，则根据城邦法或习惯处罚之；或者外邦人的行为根据共同法并无不当，则，其一，若外邦人在城邦居住时间很长以至于他应该知道城邦法则，那么情形是一样的（即适用城邦法处罚之）；其二，若该外邦人在该城邦居住短暂，但特定行为为各城邦普遍禁止（比如，未经政府批准许可不得把谷物带出领土，这种行为为意大利各城邦法普遍禁止），在这种状况下他不得以不知作为辩护理由；如果特定行为并非各城邦普遍禁止，那么除非他确实知道该城邦法则，否则其不受其约束。有关于此种情况的原则：不知者不应被惩罚，除非其不知是非常严重和怠于行使权利（Code 3.15； Dig.xlvii.II.9； Code 3.I5.2； Dig.xxxix.4.I6.§5.）。[48]C.遗嘱。（§24）对于第二点，习惯是否可适用于城邦内的外邦人？詹姆斯认为不可。他认为，城邦法则规定本城邦人在五个见证人面前订立遗嘱，遗嘱才能具有法律效力，而该法则不能适用于一个偶然出现在其城邦的人；除此之外，本城邦法最适合本城邦，其不应延伸至外来人（Code 6.23.9； Dig.xlix.14.32； Dig.xxix.7.8； Dig.i.I.9）。[49]但是，《查士丁尼法典》（Code）里的观点好像与我相反，认为可以依照城邦关于形式的法则对外邦人立法约束（Code B.49.I.）。[50]D.物权（Code B.I0.3.）。假如某外邦人在内邦有座房子，他可否将此房高度加高？简单回答如下：物本身产生的权利的问题，应遵循物之所在地的习惯或法则（Code B.10.3）。[51]E.法律和习惯是否具有域外效力。在法官面前做出的遗嘱，不需要形式要求，继承可以发生，而且财产转移在任何地方具有效力。Cinus、 William of Cuneo和James Buttrigarius博士都持此观点，我赞成这个观点（遗嘱具有域外效力）。William of Cuneo提出的第一个原因我不支持（Code 7.33.12； Code 2.I.2； 7.62.15 and 19； 6.23.31；Code 6.23.19）。[52]这个原因是不直接被允许的事项凭借法则适用后果影响有时会被允许；法则不直接允许的事项对主体有一个必然的间接的影响，而不是以他的方式（Dig.xxxiv.3.； iii.2.4.？Â2；note by Dinus to Dig.xxvi.8.I.）。[53]（§39）问题是一个人是否可以在领域外做继承人，接受财产？我说不可以，因为立法权低于主权，其效力不能立法权管辖范围，虽然它涉及的是自主行为，参见查士丁尼《法典》和《新律》（Code S.27.8）。[54]
二、法学研究方法依据
十一世纪末，随着资本主义经济的萌芽和发展，意大利境内出现了一支与神学法学相对的法律思想派别，被称为博洛尼亚学派——一个独立的、世俗的法学家阶层。博洛尼亚学派以罗马法为研究对象，主要对查士丁尼《国法大全》进行注释或评注，所以，博洛尼亚学派又被称为“注释法学派”。博洛尼亚学派分为两个派别：前期注释法学派（十三世纪中叶以前）和后其注释法学派（十三世纪后半叶至十五世纪后半叶）。
前期注释法学派坚信查士丁尼法具有几近神圣的起源（查士丁尼甚至被视为耶稣基督的同代人，人们“以与发现了《旧约全书》中长期失传的一些篇章抄本同样的心情”来接受十一世纪中后期发现的查士丁尼汇编的抄本）。[55]罗马法告示和法学家解答无论单个的还是整体的，都构成了一种“书面的自然法”或“书面理性”，前期注释法学派把罗马法连同《圣经》及教会法一起视为神圣的典籍[56]，而核心的权威就是《国法大全》，因此对这些法律文本所进行的任何超出纯粹解释的做法均被视为“不可接受的狂妄”。[57]前期注释法学派认为古罗马法是完美的，仅仅采用经院哲学方法进行研究，尊重恪守原有的法律，他们完全是对《国法大全》进行译注，并不演进法律，因为在他们心中古罗马法就是完美的，可以通过注释适用于一切时代。
后期注释法学派，又称评论法学派，他们改变了传统文献解释方式，并建构一种新的法律体系内的法律分析结构。评论法学派为了回应时代生活（尤其是各地“特别法”实践）的需求，不能再像注释法学派那样完全依赖查士丁尼文本，而要寻找法律文本的“精神”或“实质”，在逻辑性解释的框架内和一套精心制作的逻辑辩证工具的帮助下“强解”法律文本，运用概念建构和推释的外表形式，将一种全新的、现代的、适应另一个时代需要的内容注入《国法大全》的概念之中。[58]后期注释法学派关注社会生活实际情况，不仅仅是对《国法大全》进行注释，而且提出法律原则和根据，建立法律分析结构，将罗马法原则与社会经济生活、政治生活以及家庭生活结合起来。十五世纪人文主义法学派出现的时候，法律价值取向有所转变，认为人是万物的制度，应该尊重人的价值和地位，但是，人文主义法学者的研究方法仍然是经院的，仍然是以原有法律为依据研究法学，因此，人文主义法学者对传统的超越仍然有限。
巴托鲁斯是后期注释法学派典型代表，重读巴氏著作我们会发现，巴氏先阐述《查士丁尼法典》和《学说汇纂》包含的冲突规范和冲突理论观点，然后再提出自己观点，是典型的评论法学派法学研究方法。从所属学派、采用的法学研究方法和所处时代来看，巴托鲁斯并不是国际私法的创立者，而是国际私法的评论者，是在前人的基础上做了更深刻的思考，使国际私法的理论更系统、更完善。
三、欧美学者观点依据
十七世纪荷兰法学家胡伯在自己著作《论罗马法与现代法》第一章《国家间法律冲突》中提到需要在罗马法中寻找一般的基本的原则来解决法律冲突问题。[59]萨维尼阐述法律关系本座说时，也不断地提到和引用古罗马法。英美法系史密斯教授认为，十四世纪后期注释法学派法学家巴托鲁斯对《查士丁尼法典》和《通用解释》（Glossa Ordinaria）进行了评注，即有关国际私法的评注，[60]对《教会法》进行评注，从而建立了自己的国际私法理论——《法律冲突论》。《通用解释》是十三世纪上半期意大利法学家阿库修斯（Accursius）对前期注释法学派对《国法大全》的注释进行选辑、汇编成卷，是巴托鲁斯理论和引注的另一个来源。[61]所以，巴托鲁斯是国际私法的集大成者，而不是创立者[62]。巴托鲁斯完成了对国际私法形成一个半世纪以来前辈的理论简明的综合，把他们谈到和涉及的问题扩大了两倍，并加入了自己的思考。这个综合理论发现于他对《国法大全》的《学说汇编》Digest I.iii.32的评注之中，并且该评注是他本人几乎逐字重复的第一部法典，仅仅加了一些附录和顺序的调整。[63]Max Gutzwiller也指出巴托鲁斯一生被认为是“法律冲突论”的集大成者，而不是创立者。[64]他解决法律冲突的主要方法就是其对《国法大全》——si Bononiensis，in nos.13-51的评论。[65]从巴托鲁斯著述和一些学者观点看，国际私法起源于《国法大全》。《国法大全》本身是罗马皇帝颁布的法律，包含国际私法冲突规范和理论。1914年哈佛大学的约瑟夫·亨利·比尔教授，翻译了古瑟里（Guthrie）所著的《萨维尼论冲突法》（1880年第二版）一书的附录，附录中提到巴托鲁斯的《法律冲突论》就是对《查士丁尼法典》的评注，这正印证了国际私法起源于古罗马《国法大全》的观点。
从巴托鲁斯著作部分内容看，我们可以发现，他的论著有很多对查士丁尼《国法大全》（《查士丁尼法典》和《学说汇编》）的直接引用，上述§14到§39都是《查士丁尼法典》列明的冲突规范，除了冲突规范之外，《学说汇编》中包括诸多冲突法理论阐述。显而易见，《查士丁尼法典》和《学说汇纂》本身就有国际私冲突法规范和理论。从欧洲中世纪法学研究方法和学派类别看，巴托鲁斯隶属评论法学派，他对《国法大全》评注，在《国法大全》基础上建立自己的冲突法理论体系。从他的研究方法和隶属学派考察，他的冲突法理论来自对《国法大全》引用和演进。除了以上之外，欧美冲突法学者观点也给我们提供了国际私法起源于《国法大全》的佐证。因此，我们可以得出准确无误的结论：国际私法已经存在于《国法大全》，《查士丁尼法典》有赤裸裸的冲突法规范，《学说汇编》有古罗马学者对法律适用的讨论以及对某些涉外民事关系法律适用的观点，国际私法起源于古罗马时期，国际私法规则和理论起源于查士丁尼《国法大全》。