第一节 法律冲突论产生历史背景
一、政治状况
十四世纪的意大利是政治分裂最为严重，遭受侵略最为频繁的时期。意大利北部，神圣罗马帝国掌握管理大全；教皇控制意大利中部地区及马尔凯、翁布里亚、艾米利亚和罗马涅地区；意大利南部地区，西西里王国的大陆部分归安茹王朝统治，岛区被西班牙的阿拉贡人控制。意大利北部和中部，国家司法大权只是一种理论存在，实际上的政治大权被牢牢地把握在城市和城邦手中。[3]1305年至1376年，罗马教皇一直流亡在阿维尼翁，完全失去了对各个教皇国的中央控制权。教皇国逐渐蜕变成无政府状态主公会议控制下的城邦。在动乱的背后，文明仍在发展，社会还在进步。城邦具有政治大权和立法权，制定了众多具有特色的“城邦法”。在教俗斗争中，佛罗伦萨、热那亚、米兰和威尼斯等城市取得独立，实行共和政体。共和体制下，商人得到社会承认，参与管理国家事务，其积极性和创造性都得到了极大的发挥。共和体制有利于促进意大利海外贸易的发展。另外，共和国政府的决策过程体现了民主精神，协调了社会各阶层的利益。共和体制为意大利海外贸易的发展提供了稳定的社会环境。
二、经济状况
十二世纪至十五世纪是意大利海外贸易快速发展的时期。各城市共和国政府加强基础设施建设，积极规范、开拓海外贸易市场。西欧商业复兴为海外贸易发展提供了广阔市场，这些都为意大利发展海外贸易提供了良好机遇。各城市共和国政府都积极规范海外贸易市场，健全市场机制。一方面，政府建立特别的司法制度，解决海外贸易中的商业纠纷，在船上设立海上领事，沿岸城市建立普通领事、海上法庭以及海军法庭。[4]另一方面，各城市共和国政府相继制定和完善航海法规，以法律的形式确定有关防范措施和禁止事项。[5]十字军东征促进了威尼斯、热那亚和比萨等城市航海业的发展，十字军东征使意大利的航运恢复了难以置信的生命与活力。[6]通过十字军东征，威尼斯、热那亚和比萨等城市共和国一方面获得大量资金和贸易特权，另一方面，还得到了所占领城市的一部分，通常为三分之一。[7]汤普逊指出：“十字军的重要性，在于它是欧洲国家第一次向欧洲境外拓展，是欧洲人在外国土地上和外国人民中最早一次向外殖民的试验，也是一次庞大的商业冒险行动。”[8]
意大利海外贸易繁荣还有深刻的国际背景。十一世纪，以威尼斯为中心的大量商业活动传播到意大利各城市和西欧内陆。意大利商人经常是各国王室的座上宾，成为欧洲最具影响力的商业集团。[9]中世纪意大利大的城市米兰、威尼斯、热那亚和佛罗伦萨，每个城市的人口在八万以上，而在同一个历史阶段英格兰还没有一个城市达到如此规模。[10]威尼斯和热那亚是地中海最重要的两个港口，米兰和佛罗伦萨虽然地处内陆，商业却达到了较高的发展水平，而且又是意大利最重要的手工业城市。1340年，佛罗伦萨是欧洲最重要的金融中心，它有最为著名的三大银行：梅迪奇（美第齐）银行、佩鲁齐银行和阿齐亚奥里银行。[11]佛罗伦萨商人为威尼斯商人提供布匹和金属制品，并依靠威尼斯的商船将其货物尤其是纺织品运往黎凡特，米兰的经济主要依靠与热那亚和威尼斯的商业往来。[12]比利时经济学家亨特·皮朗在其《中世纪欧洲经济社会史》中提到，从商业资本主义十二世纪的发展看，拿它与十九世纪的工业革命相比拟，并无夸张之处。[13]
三、法律状况
从封建时期开始，法律逐渐摆脱了内容多变、形式分裂的状态。法律逐渐具备了系统性和整体性特征。法律渊源也经过长期的发展后，最终确定下来。[14]
共同法的存在。罗马帝国覆灭后，意大利立法者制定了现实需要的新规则。但是立法并没有涉及所有部门，在立法没有触及的部门领域，仍由原先存在的法律调整。这些原先就已经存在的法律逐渐获得了普遍效力，形成了共同法。罗马法最终获得了共同法的地位。[15]罗马法的影响，犹如一股穿透力十足的社会力量，其影响经历了一个渐进的过程。罗马法对意大利私法的影响很大，在某种程度上保持了强大的生命力和活力。
教会法。教会法对意大利的影响像罗马法一样巨大。文艺复兴时期教皇权力达到了顶峰，十三世纪末，教会法汇编成册，被称为《教会法大全》。教会法也是一种共同法，在不同时期和地区，对不同的事项具有不同的效力。但这一切都随着现代立法新原则和政教分离理念的出现而消逝了。中世纪教会法处于鼎盛时期，罗马法无法与之竞争，其影响力也超过了日耳曼法。[16]教会法具有超越国家和地域的普遍效力。美国法学家伯尔曼认为，教会法是西方第一个近代法律体系，进而分析了教会法律体系结构要素，诸如：教会婚姻法、继承法、财产法和诉讼程序。十二世纪后半叶，英格兰托马斯·贝克特与国王亨利二世之间管辖权之争，伯尔曼认为是精神权威和世俗权威的冲突。[17]
城邦法。十三世纪的意大利，立法活动渐盛。立法的地方性和特殊性明显。日耳曼帝国在意大利的统治结束后，意大利各城市最终获得了政治独立，这些自治城市也获得了制定法律和处理自己事务的权力。城市立法的独特形式是“法则”，类似于自治规则。巴托鲁斯认为一个城邦没有法律是不可以想象的，因此，城邦一定要有自己的法律。[18]意大利的城邦，不论特性如何异彩纷呈，它们都有作为城市共同体的一种共同的自我意识，并且都有相似的法律制度：由一套城市法律体系来治理。[19]
日耳曼法。在罗马法的促成下，日耳曼法逐渐成文化。其中最重要的日耳曼——伦巴第法在局部中存活下来，在家庭法和财产法依然坚持遵循旧历，在一些领域压倒了罗马法。支持伦巴第法地位的最强大的力量是封建土地保有制。[20]
商法。在“城邦法”兴起的同时，商法也在逐渐形成。城邦之间的商业交往，导致形成一系列商事规则，广泛及集市交易、税收、度量衡标准和集市法院等事项。意大利海上贸易发展较早，海商法也随着威尼斯和米兰等城市较早形成。[21]
四、法学的肇始
公元1000年，法律研究开始了缓慢的复兴，罗马法一马当先。[22]罗马法本身具有内容详细、体系清晰的特质，这使罗马法复兴成为必然；加之，意大利深厚的历史和文化底蕴以及它与罗马法的关系，这种复兴理所自然首先发端于意大利。[23]研究罗马法可以满足业已存在但尚未成熟的法律实务产生的需求，罗马法具有解决实际问题的能力和广泛的适用性，这是伦巴第法和教会法远不能及的。十一世纪末，博洛尼亚法学院建立，并形成特殊的法律研习传统。新的“研究方法”伴随罗马法复兴而兴起，法学形成了独立的学院和系别，不再是执政者的一个工具，再度被视为一门科学。
十一世纪后半期，罗马法教师中出现了“注释法学家”。伊尔纳留斯是注释法学派创始人，被称为“法律之光”和“法律的明灯”。十三世纪后半期，迎合社会对法学的新需要，“评论法学派”形成。意大利阿尔法尼省巴托鲁斯一直被尊称为评论法学派的王子（1314—1357年），他在意大利受到史无前例的崇拜，有一句流行语：“除了巴托鲁斯，无人称得上是法学家。”巴托鲁斯曾在博洛尼亚大学任教，并担任多项公职，曾担任查尔斯四世大使，最后成为皇帝的顾问，拥有大量特权。后来，其继任者巴尔杜斯（Baldus，1327—1400）作为罗马法学家和教会法学家，对当时社会事务也做出了贡献。十五世纪，人文主义法学家登上意大利历史舞台，法律生机适时被一个新的学派唤起。[24]Andrew Alcait反对评论法学派的“共同意见”（communis opinio），倡导简朴和纯正的风格，力主对法律原则问题的自由推理，强调系统的阐述法律问题。[25]十六世纪，意大利法学向实用主义方向发展，律师们恪守古老的“意大利风格”——“共同意见”原则和诡辩逻辑；法学生命奄奄一息；法院依然门庭若市，律师业欣欣向荣，法律书籍越来越多，但没有人掌握所有法律知识，执业者只能找到其中最重要的部分，或将它们简化成拇指原则[26]，或通过记忆来学习，总之形成了一套机械的实践法则。[27]
五、十四世纪前意大利冲突法理论
十二世纪，罗马法的全面复兴激发了西欧社会学习和研究法学的热情，使法学从修辞学中分离出来，成为一门独立的、系统的科学，为现代西方法学的发展奠定了学科基础，从而也为冲突法的发展奠定了学科理论基础。[28]罗马法复兴，学者开始研究和教授《查士丁尼法典》，此时冲突法才真正开始。法学家在意大利的城市中讲授罗马法，而这些城市都有各自的司法体制和自己的地方性法律。[29]
意大利最早明确提出冲突法原则的是教会法学者，十二世纪末，教会法学者乔汉尼斯·弗温蒂纽斯（Johannes Faventinus）提出“合同应适用合同缔结地法”，并得到了另一位教会法学者伯纳德斯·帕比恩西斯（Bernardus Papiensis）的赞同。[30]十二世纪末，注释法学派马吉斯特·阿尔德里克斯（Magister Aldricus，1170—1200）提出了这样一个问题：“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，就会发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。”[31]他指出审判员应该适用他认为是较好并较为有用的法律。十二世纪末十三世纪初，注释法学派在最初涉及法律冲突问题的解决方法时多倾向于适用法院地法，当然这种适用地方习惯法的做法并非源于法律属地性这一思想，而是认为法律对本地域内所有居民有效，因此外国人要受属地法或普通法（罗马法）的支配。[32]1235年，注释法学派雅格布·巴尔杜纳斯（Jacobus Balduinus）对法律选择问题创造性地提出了又一个重要原则，即根据法则本身的性质将法则区分为程序法则（add litis ordinationem，rules of procedure）和实体法则（addlitis decisionem，rules of substance），对于涉及这两种法则的问题，分别适用不同的法律：对于程序法则问题，他主张必须适用法院地法；而对于实体法则问题，则不能毫无限制地将法院地法适用于所有情形之下。[33]他还有另一种思想，即当事人选择审判员即暗示着选择审判员所适用的法律体系这一观念，他说：“当事人选择他的审判员，同时就选择了审判员的法则和习惯。”[34]大约在同一时期，巴尔多首先提出“场所支配行为”原则，为行为方式的法律适用指明了方向，直至今天，“场所支配行为”这一古老原则依然是解决行为方式法律适用的主要原则，不仅如此，这一古老原则已经在某些领域渗透到解决行为内容有效性。著名学者阿佐（Azo Porous）[35]主张适用法院地法。他的学生阿库修斯（Accursius）提出：“一个博洛纳的商人在摩德纳被起诉，他应该适用前者还是后者的法则？”他认为，在摩德纳被起诉的博洛纳商人将不适用摩德纳法，因为他并不在摩德纳的统治之下。[36]