第二章 对中国传统司法的再观察
本书虽然名之为《当代中国法治的分析与建构》，其旨趣却不在于对中国法治建设中所出现的诸多现实问题提供种种政策性的建议，而在于对中国法治建设过程中所出现的种种疑难问题背后的基本理论进行分析与阐述。对于本书作者来说，中国当代法治建设的基本困境，源于人们对现代西方法治机制的结构和运作缺乏基本的“经验与理解”，因此在描述现象、分析具体问题、制定政策等诸多层面，缺乏基本的概念工具，总是停留在一种似是而非、自以为是的泥潭里不可自拔。缺乏基本理论和基本概念的阐明，在具体实践领域必然会出现进退两难、左支右绌的困境。在某种意义上，对基本概念和基本理论的掌握程度，规定了具体对策研究领域的空间与可能性。
在本书的第一章，我们在从法律社会学和政治学两个维度对中国遭遇现代西方司法的经验进行现象学还原分析时，已经涉及对中国传统司法权的理解，并且对它若有所悟，但那毕竟不过是作为一种先见或者前理解而发挥作用的。在我们的现象学还原过程中，它在场但却隐而不露。它似乎以一种不言而喻的方式牵引着我们对相关问题的理解。但是，正如我们通过前面的分析所得来的经验，不言而喻的东西，往往是一种虚假的熟悉性，恰恰是最靠不住的。为了让我们对现代司法的分析和建构显得更加坚实，我们不妨认真面对这个若隐若现，却对我们的分析和论证产生重要影响的因素。
一、中国传统司法的客观性问题
迄今为止对中国传统法制所进行的研究，似乎可以大致概括为两种研究进路。一种研究进路是从实体法的角度，研究传统中国法律的具体内容，从而比较中西法律在实体规则和价值取向方面的差异。例如，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》、滋贺秀三的《中国家族法原理》等等，都是此类研究。另外一种研究的进路则取向于对法律制度的运作形态进行描述，从而对比中西方的法律制度在实际运行过程中显示出来的不同特点。例如，黄宗智和滋贺秀三、贺卫方和张伟仁等人围绕传统中国司法裁判的客观性问题所展开的讨论。当然，这个讨论的一个重要背景，就是西方许多汉学研究者和法学研究者，根据西方法律体系的诸多特征和思维方式，对中国法律体系运作的情况进行了比较研究。许多西方的学者在研究中国传统的法律制度时，对于中国传统的司法与行政不分的裁判制度惊异不已，感到匪夷所思，因为这与西方法律人所熟悉的司法独立原则完全不相符合，也不符合现代司法的专业性和客观性要求。马克斯·韦伯或许是其中最著名者。按照韦伯著名的形式非理性的法律、形式理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律四分法，中国传统的法律制度乃是一种实质非理性的法律，这尤其体现在传统中国司法裁判的性质上。按照韦伯的概念系统，在司法裁判上，形式指的是司法裁判的同案同判原则，也即司法的正义原则，而实质则意指法律外的各种裁判准则，例如道德、神意等。[1]而“理性与不理性的二元对立式的划分，主要指涉的是在一个特定的判决的过程里，其结果的可检测性，换句话说，是否具有相互主体的、普遍承认与否的可检测的面向”。[2]因此，中国法律的实质性就体现在传统中国的司法裁判并不受相同情况相同对待、不同情况不同对待的现代司法形式化的正义原则的约束，而能够较为普遍和随意地采纳各种法律之外的道德原则作为裁判的依据。中国法律的非理性特征，则体现在中国法律缺乏一种可预测性和可检测性，具有一种恣意性。这样一种实质非理性的法律传统并不能清晰有效地界定和保护包括财产权在内的各种个人权利，因此也在相当程度上阻碍了中国资本主义经济体系的形成。[3]韦伯因此将传统中国的司法看作是一种就事论事，而不是根据体系化的现代法律技术来化解纠纷的卡迪司法：
中国的法官——典型的家产制法官——以彻底家长制的方式判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和“一视同仁”来进行审判。情况恰恰根本相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或根据实际结果的公正与适当来判决。[4]
韦伯对中国传统法律和司法的这种描述，在相当长一段时间都具有很大的影响力。例如，根据黄宗智的介绍，西方许多研究中国传统法律的人，包括Derk Bodde、Clarence Morris、滋贺秀三和Willaim C.Jones等人都受到韦伯视角的影响；[5]而国内学者如贺卫方[6]和高鸿钧[7]等也同样受韦伯这个观点的影响，明确地将中国传统司法称为卡迪司法。此外，中国传统的许多文学作品所展示出来的冤案，例如窦娥冤、杨乃武与小白菜等，都显示了传统中国司法恣意和不公正的一面。
日本的中国法治史研究者滋贺秀三及其弟子寺田浩明等人对中国传统司法的研究，在某种程度上印证、巩固了韦伯对中国传统司法的判断。例如，滋贺秀三的研究所展示出来的中国传统司法图景乃是一种“司法的行政化运用”，法官在司法裁决的过程中，并没有像西方法律体系中的法官那样通过专业化的和严格的法律推理技术对成文法进行解释和适用，以此来裁断纠纷。相反，在中国法官裁断纠纷的过程中，法官综合运用的情、理、法等各种法内的和法外的因素，来裁断纠纷。中国传统法官这样一种裁断纠纷的过程更接近于调解，而非现代西方意义的裁判，所以不妨将其称作“教谕式的调停”（didacticconciliation）：
在处理轻微事件的清代州县审判中，审判基准不是客观的“法”，而是普遍的常识、道理（理），或者是基于具体事件的人情（情）；清代州县审判根本不是根据超人格的、无个性的某个准则，而是就事论事地采取适当的对策，其实质是以引导当事者臣服、接受为最终目的的一种调停。在这一点上它又与民间的调停具有同质性。州县以上机关的对重大案件的审判似乎应该依照严格的律例来进行，但史实证明最终的依据还是来自于皇帝的情理判断，而不是客观的法。[8]
证明清代中国司法审判乃是一种教谕式调停，而非现代西方意义的司法裁判的一个重要的证据，就是在清代，审判的终结必须以当事人书面接受和承认判决结果为前提（即“遵依甘结”），并且一旦当事人反悔，即可运用各种手段和方式无限上诉，直到达到一个满意的结果为止。这和现代西方的司法裁判的强制性形成鲜明的对比，因为现代西方的司法裁判一经做出，便不顾当事人的主观心理感受能否接受该判决结果而确定下来。[9]
通过对民清法官司法裁判判词的整理和研究，滋贺秀三发现清代末期法官的判词中，极少标明判决所据以做出的正式的法律条文，更何况在清代律例中关于民事纠纷的律例本来就非常少。这一点也得到了其他学者研究的支持。例如，美国学者马克·A.阿里（Mark A.Allee）在仔细调查台湾淡水厅新竹县档案的222例民事案件记录后发现：其中以某种形式引用律例的只有4例，与判决结论有着直接关系的仅有2例而已。[10]此外，滋贺秀三从法源的意义上考察中国民间习惯在中国传统司法裁判过程中所起到的作用，强调传统中国的司法裁判并不像西方现代法律体系中的司法那样，存在一种通过案例制度承认和吸纳民间习惯法机制。因此，传统中国民间虽然存在着各种各样的风俗习惯，但是由于并不具有法源的性质，因此不能够被称作是习惯法。情理作为一种法外的标准，不过是存在于每个人心中的正义的衡平感觉，具有很强的不确定性，这也影响了传统中国司法裁判的客观性。[11]
如果我们将文化的因素考虑进去，则儒家的传统文化所强调的和谐社会理念和无讼的理念，似乎也同中国传统司法的这幅图景相一致。[12]当然，滋贺秀三同韦伯的立场并不完全相同，因为他并非旨在传统中国的法律秩序和现代西方的法律秩序之间做一优劣比较，而是强调两种秩序和文明之间确实都有各自的特点，很难将两者混同起来，或者以一方的标准来衡量另一方，从而贬低另外一方。
尽管如此，滋贺秀三的研究在很大程度上仍然刺激了汉语法学圈里许多中国法制史研究者的自尊心。同时，韦伯和滋贺秀三的研究也似乎并没有回答如下这个问题，即作为一个高度发达而稳定的秩序和文明形态，如果说存在了数千年而未做根本性改动的中国传统司法裁判制度缺乏必要的客观性和稳定性，因此根本无法保障起码的正义和秩序，这似乎有些闭门造车的嫌疑。因此，寻找和描述中国传统司法裁判的客观性，以及限制法官裁判的恣意性，保障这种客观性的制度性设置，便成了这些中国法制史学者用力的一个重点。随着这些学者工作的逐渐展开，传统中国法制的许多神秘面纱渐次被掀开，而传统中国司法运作的一些特殊的面向也逐渐显露出来。其中，张伟仁先生对清代中国司法档案的整理，以及黄宗智先生根据清代遗留的一些地方档案所做的研究工作，最受人瞩目。
黄宗智根据四川巴县的清代诉讼档案、顺天府宝坻县的档案和台湾淡水分府的新竹县档案等清代诉讼档案的研究指出，清代法律制度的实际运作情况并非如滋贺秀三所描述的场景：
清代县官堂讯办案，一般都依法断案，是非分明，他们极少像官方一般的表达那样，以情来调解，使双方和睦解决纠纷（也就是日本学者滋贺秀三之所谓“教谕性调停”）。这是儒家的理想和官方话语的描述，不是实际运作之中的情况。……我们把清代法庭想象为主要处理民间纠纷方法的机关，主要原因是受到清代官方表达的影响。[13]
黄宗智虽然承认在清代中国法官的民事判决词中，直接和明确引用律例的法律条文的情形确实并不多见。但是他强调如果运用他提出的“积极性原理”，便可以发现在实质的意义上，法官依然是按照这些法律条文的规定来裁断案件的。[14]对于滋贺秀三所提出“遵依甘结”的问题，黄宗智则强调，在裁判结束之后，法官所拥有的权威和影响力，足以使得这个程序变成一种走过场的形式，而不具有实质意义。[15]此外，清代的法官所做的裁判也是一种不顾当事人真实心理感受的强制性裁判，而且判决的结果也呈现出了严格依照非此即彼、非输即赢的面向。因此，在民间习惯法的问题上，黄宗智虽然也同意滋贺秀三的观点，即在民间领域并不存在着所谓的习惯法，大量的纠纷是通过调解的方式进行解决的；但是，国家正式的司法裁判却是严格按照现代西方意义的审判方式进行的，这一点在他看来确凿无疑。对黄宗智来说，恰恰由于传统中国司法与现代西方意义的司法裁判的这种同质性，才使得近代开始的对现代西方法律体系的移植成为可能。[16]
张伟仁先生对传统中国司法研究的工作主要体现在两个方面。一方面，他对台湾“中研院史语所”所存清内阁大库原藏清代法制档案的整理研究和参与对台湾淡水分府与新竹县档案的整理，为传统中国司法问题研究提供了权威的文献资料。另一方面，他本人对于中国传统司法裁判的客观性和方法论问题，也提供了判断和意见。张先生尤其关注的问题是，传统中国的法官在面对既有成文法律不够用的情况下，如何解决司法判决的客观性问题。对于这个问题，张先生首先强调说任何国家的司法裁判都会遭遇到规则不够用而不得不调用原则的情形。而根据西方主流的法理学，这种情况并不表明司法裁判的公正性和形式统一性就无法维持了。在这里，虽然没有明说，实际上张先生已经将中国传统司法中的“天理和人情”比作西方法学经常讨论的“原则”，把“国法”比作“规则”了：
西方的司法者在作判决之时，所依据也并不只是国家颁布的和成案树立的“法”，而常常引用许多其它规范。英国的衡平法（Equity）便是为了弥补普通法（Common Law）的缺陷而形成的，其原则大多以情理为据。[17]
张先生同时指出，西文中的法一词，既包括了“实然意义的规则”，也包括“应然意义的规范”，并且这两者是有着位阶次序的。同样地，张先生认为：
长久以来国人认为社会里有许多规范并存着，大体而言有道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规和法。……多种规范在中国人的心目里形成了上下的阶层：道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。……司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决，如荀子所说：“有法者依法行，无法者以类举。”传统的“比附援引”和“经义决狱”都是因为现有法条不当或不适用而做的补救办法，实例繁多，不必枚举。[18]
有趣的是，黄、张二位先生有意无意地，都将传统中国的司法裁判同现代西方的司法裁判体制进行一种趋同性的比较，即强调现代西方的司法裁判体系的某些本质性特征，也同样存在于传统中国的司法裁判制度之中。例如，黄宗智认为现代西方司法裁判的一个本质性特征，便是不顾纠纷当事人之间的意愿，而强制性地做出输/赢二元的判断。而这个特征同样存在于传统中国的司法裁判之中。而张伟仁则将传统中国司法裁判中的情和理的因素，同现代西方司法裁判过程中广泛运用的规则/原则模型进行某种类比和等同处理。
很显然，韦伯、滋贺秀三、黄宗智和张伟仁等人关于中国传统司法的不同解读，对于我们建构当代中国司法权的思考是有启发意义的。因为这些争论的核心问题，乃是如何理解当代中国司法权建构的现代性问题。黄宗智对这一点显然具有一种理论的自觉，在晚近的一篇论文中，他开门见山地讨论了中国当代法律的现代性问题，并且根据自己对清末和民国时期司法裁判图景的描绘，提供了一套他的中国法律现代性方案。这一套方案允许本土和移植两者并存、互相渗透，并且最终形成一种具有中国特色的制度形态。黄宗智将自己的这套法律现代性方案概括成蕴含“中国式法律思维模式”的实用道德主义。[19]
下面，我们就在韦伯、滋贺秀三、贺卫方、高鸿钧、张伟仁、黄宗智等人的研究和争论的整个场域中，通过对中国传统司法的客观性问题的探讨，来切入到对中国法律现代性问题的探讨和思考。
二、中国传统司法中的意识形态与司法技术
传统中国是一个过于抽象和宏大的概念。为了论述问题的方便，我们需要对传统中国有一个概观性的认识。在这个问题上，我借助于黄仁宇的研究。对黄仁宇来说，特殊的15英寸等雨线的存在，使得农耕的中原地区和周边游牧民族生活的草原地区区分开来，因而也使世界上最长的国防线的存在成为必要，并催化出一个统一的集权的中央政府。由于黄河以及黄土高原的存在，黄河水灾的泛滥成为整个中原地区必须共同面对的大事，这也使统一的中央集权的中央政府，对务农的中原地区来说显得必要。正是由于这内外两个原因，使得中国早在秦朝的时候，就建立了统一的中央集权国家。这种政治上的早熟，从长远的眼光来讲，给中国带来了深远的影响。因为这种中央集权的政府，表面上看起来相当强大，但是其实力却以大批小自耕农征税和抽调人力为准。因为这个原因，如何保证强大的国家权力能够直接面对原子化的小自耕农，便是汉代之后中央政府的一项重要任务。政府对地方上的乡绅势力的打击和限制，以及重农抑商的政策，都可以从中得到解释。另外，由于当时科学技术以及交通等等的诸多限制，也使得中央政府日常管理的国家能力相当有限，不得不在技术之外，依靠文化和意识形态的方式来统治。这种统治特征和性格，也影响到了法律和司法在中国的命运。因为对传统中国来说，“小农固然请不起律师，官僚组织也无力创制复杂的理论。因此中国的政府，往往以道德代替法律，更以息争的名义，责成里长甲长乡绅将大事化小，小事化了。一方面将衙门的工作分量减轻，一方面则阻塞底层社会里各种经济因素公平而自由的交换（只因为最原始型的交换才能被众目公认，稍带现代型的分工合作，及于较繁复的契约关系，即无社会之保证）。”[20]
有趣的是，黄仁宇和黄宗智两人表面上似乎都认为中国法律的表达和其实际的运作过程之间存在着一种背离，但是其具体所指实际上却针锋相对。在黄仁宇看来，由于中国地域过于辽阔，地形复杂，而由早熟的中央政府所制定并且推行的政策又过于抽象和一般性，因此在法律的实际规定和其具体实施之间，存在着相当大的差异和自由裁量的空间。而黄宗智则认为表面上中国法律宣扬一种儒家的情理法的和谐场面，但是对诉讼档案的统计和分析则表明在法律的实际运作过程中，中国传统的司法是严格按照规则来办事的，几乎不存在超越法律规则，根据所谓的天理和人情来进行裁判的情况。
此外，黄仁宇和黄宗智之间的不同也体现在两者对待官方指定的成文法律中意识形态话语的定位上。在黄仁宇看来，意识形态性的道德话语，在一定程度上乃是为了弥补技术的落后而设置的。例如，在传统中国社会中，由于交通和通讯技术的落后，整个中国并没有形成一个内在统一的市场体系和交往体系，因此“十里不同风，百里不同俗，千里不同情”，各地的风俗习惯和具体情况千差万别，而当时的政治法律体系却缺乏这样一种应对地区差异的能力和技术。因此，国家正式的法律规范在创设和发布之后，不得不由各地的官员根据儒家的道德规范进行适当的调整才能够适应下去。而在黄宗智那里，儒家抽象的道德规范失去了这样一种功能意义，而仅仅是统治者的一种过于高调的理想主义的追求和表达，在实际法律的运作中根本发挥不了任何实质意义的功能和作用。各地风俗习惯之不同和民情的差异，在黄宗智那里也消失不见，由国家正式颁布的法律条文在实际的运作中畅行无碍，并且得到了最大限度的遵守。
黄宗智的这种隐含的判断很值得质疑。黄宗智针对滋贺秀三的批评，主要集中在民事领域，而不及于刑事领域。在刑事领域，即使是滋贺秀三也承认原则上官员必须严格遵守法律条文办事。按照清代的法律，州县官的审判权限乃是根据地方官的惩罚权限为依据进行划分的。州县官享有最大的惩罚权限就是“笞杖”，因此如果所审理的案件最终的刑罚在这个限度之内，州县官就有权独立审判结案。如果所涉及的是“笞杖”的刑罚，州县官就不能独立审判结案，而是“只能在进行调查后做成包含量刑建议的判决原案，再把这些文件连同人犯一并解往上级”。[21]并且如果是涉及死刑的案件，或者处以流刑的案件，则甚至督抚一级的官员也无法自主决定，而必须呈报到中央，最后由皇帝来进行决断。对于这些命盗重案，《大清律例》也强“调断罪须引律例”。[22]但是即使如此，由于法律技术的缺漏，仍然存在着许多法律无法顾及的事实和可能，这种严格按律判案的规定，反而使得审理案件的法官无处下手，只好将相关案件上报上级以求解决。例如，寺田浩明所举的《大清律例》中关于“斗殴”条文的规定，就是一个很典型的例子。大清律例的规定大致如下：
用手足致外伤者笞三十，以器物致人外伤者笞四十，然后还有殴人致耳目出血或致吐血者，杖八十，打断他人一颗牙齿或一根手指、致耳目鼻功能受损或致人受火伤者杖一百，折人二指二齿或拔人全部头发者徒一年，折断肋骨一根或伤人双目、以及伤害胎儿或用刀伤人者徒二年，折人手足或致人失明者徒三年……[23]
寺田浩明因此质疑，如果伤害致人脱臼又如何处理呢？法律条文规定得越是巨细无遗，对各种法律条文没有事先予以规定的事项就越缺乏应对的能力。更何况全国各地风俗习惯差异极大，同样的事实，在某一地的处理被看作是合理的，而放到另外一地，却可能完全违背当地的常理呢？中国传统地方官员的升迁固然与上级机关的提携关系重大，但是同时也与他治理地方的政绩有关。如果地方官员过于严格地适用法律条文，而因此无法适当地化解地方的纠纷，或者引起地方的骚乱的话，那么对地方官员的政绩和仕途的影响反而可能更大一些。因此，地方官员在所有的情况下一律严格适用法律，这样的结论很难解释中国地方政权运作的实际情况。
当然，在滋贺秀三与黄仁宇之间，仍然存在着些许微妙的差异，而黄宗智的研究的意义，或许也可以从中管窥一二。在黄仁宇那里，儒家的意识形态化的道德话语实质上起到了一种补充成文法不足的作用。而在滋贺秀三那里，儒家的道德却对清代官员的裁判，尤其是被当作州县官自理事务的轻微案件，即民商事裁判，具有根本和实质性的约束作用。但是如果从黄仁宇的分析框架来看，在州县官按照既定的法律条文出发能够获得良好的解决方案，并且不存在外力强力干涉的情况下，州县官仍然可以严格按照法律条文的规定来处理纠纷，而教谕式的调解对于日理万机的州县官来讲，或许是吃力不讨好的负担。
三、黄宗智的方法论局限
那么，又该如何看待黄宗智通过史料考证所得出的据说是实证和客观的结论呢？从方法论的层面来讲，黄宗智的这个结论还是存在着一定问题的。首先，黄宗智所依据的材料大多数是清代末期的诉讼档案，并且是少数地方的诉讼档案，如何通过这样一个短时段的特定地域的诉讼档案来研究一个长时段的中国传统司法运作情形，是一个需要特别交代的方法论问题。在某种意义上说，黄宗智先生在处理经济史的相关问题时，也遭遇到了同样的问题，但是在《长江三角洲小农经济》以及《华北的小农经济与社会变迁》中对其所涉及的方法论问题有专门和集中的交代，大致上还是能够自圆其说的。
相反，运用黄仁宇的分析框架，黄宗智所提出的现象也基本上能够得到解释。简单地说，在朝代建立初期，由于常年战争，地广人稀，各种关系比较简单，因此依靠简单的法律和道德之间的联合，就可以大致达到社会治理的效果。但是，一旦到了朝代末期，由于经济和社会的发展，人口大量增加，各种社会关系日趋复杂，此时简单的意识形态型的法律日益无法满足政府治理的需要，于是出现了一些相对技术性的法律规定。而由于庞大的行政体系内部的功能驱动所产生的强大压力，行政官员确实会倾向于按照现成的规则和成案来办理案件。但是，复杂的社会关系恰恰需要更加复杂的规则和制度形态来处理。现代西方法治国家一方面既坚持了规则之治，另一方面也通过民主制度和判例制度而使得整个法律体系能够同整个社会的复杂程度相适应。如果整个法律体系无法通过自我调整适应社会的变迁和复杂性，适用法律的官员仅仅由于行政体系内部功能驱动的逼迫而不得不适用成规，则很可能是该法律体系已逐渐失去通过自我调整以适应和改善环境的能力。最终整个朝代的治理方式无法满足社会发展所提出的各种要求，腐败横生，只能通过又一次激烈的社会动荡和战争（通常伴随着严重的自然灾害），使整个社会的状态逐渐恢复到前一个朝代初创时期的水准。于是又一个历史循环开始了。
从这个意义上，黄宗智忽略了历史变迁因素对“中国传统司法问题”所产生的影响。[24]从另外一个方面来看，根据海瑞等地方官员的私人日记，中国传统的司法审判呈现的面貌更接近于黄仁宇和滋贺秀三所描述的情景。[25]黄宗智对此的解释是认为这些地方官员的私人日记并不具备可信性，不过是这些地方官员根据官方意识形态所做的一种自我修饰和自我赞扬。
但是黄宗智的这一评价本身也不过是一种猜测。这就像有学者质疑的那样，黄宗智先生所依赖的那些档案材料，未必真能反映当时审判机构的运作实际，它们很可能不过是一种通过“案件制作术”而制造的表面文章而已。[26]因此，黄宗智要想更进一步地证明自己所运用的证据的代表性，质疑滋贺秀三等人所运用证据的不可信，那么对两种材料的代表性和可信度进行全面细致的分析就不可免。例如，田涛根据最近一次在台州市下属的一个县级市黄岩市发掘整理的清代诉讼档案，得出了与黄宗智以及滋贺秀三均为不同的观点，由此可见此一问题的复杂性以及对依赖的材料进行细致全面分析的重要性。[27]此外，即使是同一诉讼档案，更为细致的分析也可以得出完全不同的结论。例如，周平就质疑说：
黄氏所引证的律文总计为32条（即律78、93、95、99、101～117、149、152～156、275、312、344、366～367条文，另有336条为诬告，黄氏书，第79～99页），且若细加推究，除去婚姻部分，事实上主要是律93条“盗卖田宅”、95条“典卖田宅”、78条“立嫡子违法”3条而已，其他如律149条涉及“违禁取利”、312条为“威力制缚人”、336条为“诬告”。黄宗智提及了例的大量增加，但在具体案例分析中被提出者寥寥。（第79～99页）。[28]
如此一来，黄宗智的社会学进路的调查不但在地域上具有局限性，并且在法律部门方面也具有相当的局限性。对于传统中国基层的普通民众来说，田宅乃是他们最重要的财产，因此涉及了最根本和核心的利益。也正因此涉及田宅的纠纷往往不容易调解解决，双方互不相让，反而容易形成非此即彼的判决。而从民事纠纷的整体来看，田宅纠纷毕竟只是其中相当特殊的一部分，所以传统中国司法对于其他各种形态的纠纷究竟如何处理，黄宗智的研究并不能给我们提供更多的可靠图景。
当然，黄宗智先生最严重的方法论局限，很可能还在于对于法学的外行。例如，黄宗智先生认为审判，就是一种非此即彼，非输即赢的决断。这似乎和我们在前面描述的司法裁判合法/非法裁断的特征非常相似。但是如果我们仔细考察，则两者又有着本质性的区别。因为我们在前文所描述的司法审判是按照法律的代码来进行的，因此案件事实必须通过合法/非法这个二值的代码来观察和区分，这和黄宗智所描述的法官利用自己的权威向一方施加压力的做法，已经截然不同。黄宗智反对滋贺秀三的教谕式调解的一个重要理由，便是对如下这个事实做出了和滋贺秀三很不同的解释：清代地方法官在审理结束之后，法官的判决必须由参与诉讼的双方签字同意之后，判决才最终拥有效力。滋贺秀三以此来证明判决的调解性质，而黄宗智则强调，在裁判结束之后，法官所拥有的权威和影响力，足以使得这个程序变成一种走过场的形式，而不具有实质意义。然而，利用法官自身的影响力和权威迫使当事人接受一个他不乐见或者希望通过上诉来翻转的裁判，这和现代司法裁判的精神是完全背道而驰的，反而更加证明这样一个裁决的调解性质。现代司法裁判虽然根据合法/非法的二元代码做出裁判，而不顾及当事人私人的感受或利益，但是它也绝不会利用各种法外的因素去阻止当事人的上诉，或者逼迫当事人签字画押，表明对裁判结果的服从。只要当事人上诉的理由被上诉法院的法官所接受，上诉法院的法官更改了初审法院的裁判，初审法官也能够接受这样的结果，并且不需要为自己的见解和上诉法院的法官不同而承担责任。而清代法官因为误判所要承担的过于沉重的责任，又再次从反面证明了这种判决的非“法”性质。
又例如，黄先生似乎并没有详细说明，他所说的“严格依法判案”，究竟是什么意思，他所依赖的诉讼档案的制作过程又是怎么样的。学过法律的人都知道，严格按照法律条文，将案件事实对号入座，这样的判决过程其实并不多见。法官在任何诉讼过程中，都需在浩如烟海的法典中寻找适合当下案件的法律，并且对这些法律适用于当下案件事实进行一番推理和论证。这样一个推理和论证的过程，事实上也就是对法律体系内部的逻辑进行整理和统一的过程，独立法学家阶层的贡献也就体现在这里了。靠着对这种推理和论证过程的公开化以及中立化，法律相对于政治的自主性，也体现出来了。即使黄先生从一种现实主义的精神出发，将西方现代法治中的权利话语从民事审判中剥离出来，也依然无法回避此种类型的法学在中国传统中缺位这一事实。在某种程度上，上诉制度的缺失也是这种法律内在统一力缺失的表现。如此一来，就难免会有幕友等专业人员上下其手，糊弄外行的机会。专家愚弄民众的丑闻，在历史上屡见不鲜，古今中外，概莫能外。
四、传统中国司法如何保障司法裁判的客观性
现在我们回过头来看看传统中国如何保障司法裁判的客观性，以及如何分析和评价传统中国保障司法裁判客观性的这些制度性设置。这个问题其实和我们上文在分析和探讨黄宗智的局限时所提及的一个问题紧密联系在一起，那就是在出现一些从制定法条文来看非典型的事实时，法官如何处理和解决这些疑难案件的问题。由于清代没有严格地区分民事和刑事诉讼，而仅仅按照刑罚的轻重区分细事案件和命盗重案。黄宗智所着重关注的是细事案件，但是他却没有针对疑难案件提供一套系统的可以自圆其说的说明，这从反面证明黄宗智的研究，由于他本人对现代西方的司法裁判系统缺乏一种内在视角的领会，因此没有把握问题的实质和关键。从滋贺秀三先生的角度来看，此种疑难案件的问题也不存在。因为滋贺秀三认为传统中国的民事裁判并不如命盗重案那样严格要求遵从律例条文，所以州县官一般都是按照情理法并重的方法裁判案件，注重个案裁判的合理性的程度，已经到了漠视成文法的约束力的地步，所以现代西方法学意义的疑难案件问题，也就自动被消解了。
上文提及的张伟仁先生，在处理中国传统的司法问题时，是少数将法学的维度带入到对这个问题的考察之中的学者。他在批评贺卫方中国传统司法是卡迪司法的说法时，明确地将中国传统司法和法学与现代西方的司法和法学进行类比，强调中国传统司法在遭遇到类似于西方的疑难案件时，采用了类似于西方法官所采用的规则/原则模式来处理问题。[29]
张伟仁先生此举的最大贡献，是将现代西方法学的维度引入到对中国传统司法运作形态的讨论之中，从而突破了当下中国大部分法制史学者仅仅从历史学的角度切入到对中国传统法制形态的描述和评价的局面。这也说明，张伟仁先生对于现代西方的司法运作还是比较熟悉的。张伟仁先生在清华演讲时，也一再提到他在耶鲁的法理学老师强调对法律条文进行一种价值导向的思考这样一种研究进路对他的深刻影响。我们知道，拉伦茨在他著名的《法学方法论》一书中，也强调了一种价值导向思考的法学研究进路，以突破成文法的局限性，引导法律发展和法律创新，从而实现法律系统对社会变迁的适应。对成文法律规范进行一种价值导向的思考，就如德沃金的规则/原则模式一样，强调形式化的规则在适用上的优先性，而原则仅仅在成文规则不够用的时候才参与进来。并且原则也好，价值导向思考也罢，最后必须证明自己是法律的，或者至少是法律内的道德原则，而不是法外的道德原则。德沃金在和哈特的争论中，虽然强调原则是一种道德原则，但是他也不忘记证明这种道德同时也是法律的道德。
因此，当张伟仁先生将中国的道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规和法与现代西方司法裁判过程中所运用的法律规则和法律原则进行类比的时候，他可能没有考虑到这些法律外的道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规如何被证明或者确认是法律内在组成部分的问题。也就是说，现代法律乃是一种实证的法律。成文法的规则或者先例所确立的规则乃是实证的规则，因此拥有合法的法律渊源的地位。而各种原则都必须从这些具有法律渊源地位的成文法规则和先例中引申出自己的合法存在，或者必须通过法律论证或者区分规则来确认自己的法律身份或属性。但是正如滋贺秀三所指出的，在传统中国司法中，我们无法找到这种确认道德、习惯因素进入法律的程序。春秋决狱只能证明法律和道德之间界限的消失，以及道德可以随意进入法律，从而打破了成文法的这种界限。[30]
对于抽象的法律规范和具体的案件事实出现罅隙时，法律体系如何应对这个疑难案件的问题，我们不妨看看在命盗案件方面，整个清代的司法体系是如何应对的。例如，上文中关于大清律例伤害罪的规定，就是一个很好的例子。
相对于大清律例的这种规定，同样是关于伤害，日本刑法的规定却简明许多：“伤害他人身体者，处以10以下有期徒刑或者30万日元以下罚金或科料。”[31]同样地，受到现代西方刑法学重要影响的当代中国刑法对伤害罪的规定，也采纳了类似于日本刑法典的处理方法。《中华人民共和国刑法》第234条规定：
故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
日本刑法典和当代中国的刑法，都是按照现代西方法学的模式制定的。成文法规范仅仅通过概念的方式规定罪名及其后果，而将具体的案件事实归入到抽象的法律规范的工作，则留给法官的法律解释工作来完成。如此一来，法官秉承同样情况同样对待、不同情况不同对待的原则，结合具体的案件事实，通过对法律条文的解释来处理法律体系适应外界社会变迁或者各地风俗习惯不同的问题。另外，通过现代上诉制度，各种各样的疑难案件也可以逐渐汇流到上诉法院和最高法院，从而形成独立的法学家阶层评论和研究的对象。这样一个推理和论证的过程，事实上也就是对法律体系内部的逻辑进行整理和统一的过程，独立法学家阶层的贡献也就体现在这里了。靠着对这种推理和论证过程的公开化以及中立化，法律相对于政治的自主性，也体现出来了。
与此相反，清代的司法系统并不是通过这些制度性的设置来回应这些难题的。他们所倚靠的乃是“审转”和“类推”两个制度的结合。按照大清刑律断罪无正条的规定，当出现法律没有规定的新事实时，法官可以“援引他律比附”，但是在定拟罪名之后，必须“（申该上司）议定奏闻”，并且如果不申报上司，而“辄断罪，致罪有出入者，以故失论”。在律后附的条例中，又对申报的程序和比附不当的惩罚措施进行了更加详细的规定。[32]
根据沈家本的考证和分析，比附制度乃是根据《唐律疏议》“断罪无正条”下举重以明轻、举轻以明重的规定演化而来。但是，在“举重以明轻，举轻以明重”与比附的方法之间，存在着本质性的区别。前者可以被看作是一种法律的自然解释的方法，运用这种方法对相关法律条文进行解释的时候，并不涉及对法律条文的实质性更改，而后者则直接越过既有的法律条文，将一个与既有条文规定的事项具有实质性不同因素的事实同该条文进行类比，从而将该法律条文适用到该事实之中。如果我们回顾前面章节关于法律论证的分析和介绍，则在疑难案件中的法律论证，必须证明新的案件事实与法律规定的构成要件之间，仍然具有实质性的一致。所以，清代的类推方法，实质上已经超越了这个界限，体现了一种不同于现代法律体系的特点。[33]
当然，清代司法制度中的比附制度的最大问题，还不在此。在出现疑难案件而需要运用比附方法的时候，大清律例规定了审理案件的法官不得直接采用比附的方法而自行做出裁判，而是必须请示上级，由上级做出裁判。上级有时候又必须向更高的上级汇报，一直到最后的皇帝针对该问题做出决断。皇帝处于整个审转制度的最高点，他可以没有任何专业的知识，却有权力按照自己的意志对相关疑难问题做出最后的决断。相反，如果下级官员违背了审转制度，私自做出裁判，一旦被发现，并且运用类推方法所得出的结论和上级不一致，则要遭受严重的惩罚。我们看到，整个审转制度和类推制度都是按照权力的逻辑进行设计的。这种权力逻辑所形成的效果，就是普通老百姓对司法裁判的预期并不是法律的，而是权力的。[34]
现代西方的司法裁判对于抽象的法律规范和具体的案件事实这个矛盾的解决，是通过上诉制度、法律论证，围绕着上诉法院和最高法院的疑难案件所展开的法律评论系统等系统性的设置来实现的。但是，返观中国传统的司法体系和法律体系，类似的制度性设置不是缺位，就是被功能相反的制度性设置所取代。例如，传统中国一直缺乏严格意义的上诉制度。虽然根据中国传统法律的规定，如果纠纷的当事人在法官的裁判做出之后可以上诉到更高一级的行政机关，但是这样做的后果，通常是被发回原法官重审，只有一部分案件能够留在上级机关进行重新审理。而且在传统中国的司法裁判机制中，也缺乏现代意义的法律审机制，即上诉法院仅仅通过对法律适用问题的审理，而解决法律规范和具体案件事实之间的不相适应的难题。另外，上文介绍的对于重大刑事案件实行的审转制度，则最大限度地破坏了法律上诉审的可能。审转制度的存在，以及法官由于误判所承担的过于严苛的个人责任，以及皇帝在传统中国司法裁判过程中所扮演的独断角色，一再表明传统中国司法裁判的运作逻辑，并非是专业化的现代司法的运作逻辑，而是传统的权力逻辑。这也一再印证了本书第一章在梳理和批评法律社会学视野中的当代中国司法形象时得出的与滋贺秀三研究中国传统司法时得出的类似结论：传统中国司法和当代中国司法一样，在很大程度上都是一种以权力代码运作的行政权力。这样一种依照权力代码而运作的行政权力系统，所承担的功能并非是制造出人们对规范的预期，而是对权力的预期。这也可以解释为什么在传统中国和当代中国，京控或者上京告御状的人如此之多，而当代人们对独立和专业的法院和司法根本不予以信任。
五、小结
到此为止，我们可以说，作为存在了两千多年文明的中国传统社会，有着自己特有的存在方式和运作逻辑。从这个角度来看，中国传统司法确实有着自身一套特殊的保障司法客观性的机制，说中国传统司法完全是实质非理性的卡迪司法，对于理解中国传统的司法和法学来说，可能确实是有失公允的。然而，如果我们站在许多中国法制史学者的立场，在对现代法律系统运作的特性缺乏基本的理解和领悟的情况下，把中国传统司法的这种保障客观性机制同现代西方的保障司法客观性的机制相提并论，甚至将这套机制看作是克服现代西方司法体制的弊病的良方，则又显得有些夜郎自大了。传统中国法律体制的运作方式在一定程度上不过是政治统治的一个工具，缺乏现代西方法律体系所具有的那种自主性，也无法严格按照合法/非法的代码运作，因此其所承担的功能也无法和现代西方的法律体系相等同。
[1] 参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
[2] 参见林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，台湾三民书局2003年版，第106页。
[3] 参见韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，黄晓京、彭强译，四川人民出版社1986年版；韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社2003年版。
[4] 参见韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社2003年版，第123页。
[5] 参见黄宗智：《中国民事判决的过去与现在》，载黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第308—349页。
[6] 参见贺卫方：《法律人丛书总序》，载孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2004年版，第1—2页。
[7] 参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
[8] 张思：《日本学者对中国社会形态问题的思考》，载张国刚主编：《中国社会历史评论》第3卷，中华书局2002年版；亦可参见王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。
[9] 参见〔日〕滋贺秀三：《清代诉讼之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54—96页。
[10] See Mark A.Allee，“Code，Culture and Custom：Foundation of Civil Case Verdicts in a Nineteenth-Century Court”，in Civil Law in Qing and Republican China，ed.by Bernhardt and Huang，pp.122-141； Mark A.Allee，Law and Local Society in Late Imperial China：Northern Taiwan in the Nineteenth Century，Stanford：Stanford University Press，1994.
[11] 参见〔日〕滋贺秀三：《清代诉讼之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54—96页。
[12] 参见林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版。
[13] 参见黄宗智：《中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究》，载《北大法律评论》第二卷·第一辑，法律出版社1999年版，第364页；更为细致的讨论，可参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版。
[14] 参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版。
[15] 参见同上。
[16] 参见黄宗智：《中国法律的现代性》，载黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第387—413页。
[17] 参见张伟仁：《中国传统司法与法学》，载《现代法学》2006年第5期。
[18] 张伟仁：《中国传统司法与法学》，载《现代法学》2006年第5期。
[19] 参见黄宗智：《中国法律的现代性》，载黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第387—413页。
[20] 参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第25页。
[21] 〔日〕寺田浩明：《日本清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第115页。
[22] 陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版，第11—12页。
[23] 〔日〕寺田浩明：《日本清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第117页。
[24] 而通过卢曼我们了解到时间对于我们理解法律系统是多么的重要！
[25] 黄仁宇和滋贺秀三都利用了很多明清官员的私人日记，例如黄仁宇在《资本主义与二十一世纪》中分析中国传统司法问题时举的两个例子，其资料来源就是朱熹的《朱子大全》（中华书局四部备要，1965年重版）和《海瑞集》（中华书局1962年版）。
[26] 强世功写的耕牛案，详细展现了法官如何剪裁事实、“制作判决书”的过程，暗中质疑的便是黄宗智所依赖的诉讼档案的可靠性。参见强世功：《乡村社会的司法实践：知识、技术与权力》，载《战略与管理》1997年第4期，第103—112页；亦可参见赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭编：《中国民间社会的权威》，中国政法大学出版社1997年版。
[27] 参见田涛、许传玺、王宏治：《黄岩诉讼档案及黄岩调查报告》（上下册），法律出版社2004年版。本章写作完成之后，我在阅读旧刊时偶然得知，张伟仁先生曾经在台湾的一个小型研讨会中提及黄宗智和滋贺秀三的这场争论，同时质疑了用诉讼档案研究清代审判制度的可靠性，并且认为中国传统司法制度主要是以情理法并重为特征的。有意思的是张先生同时区别了一般案件和疑难案件，强调一般案件更强调情理法的并重，而重大疑难案件则由于特殊的体制上的原因，在发回重审之前，往往“削情理以适法”。这与当代西方审判理论中常规案件严格遵循规则、疑难案件则需要原则权衡的做法形成了有趣的对比。参见张伟仁：《学习法史三十年》，载许章润主编：《清华法学》第四辑，清华大学出版社2004年版，第284页。
[28] 周平：《传统中国的法律图景：正史与律文背后——对〈民事审判与民间调解：清代的表达与实践〉的初步阅读》，载《华东法律评论》第3卷，法律出版社2005年版，第300—312页。
[29] 参见张伟仁：《中国传统司法与法学》，载《现代法学》2006年第5期。
[30] 参见〔日〕滋贺秀三：《清代诉讼之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54—96页。
[31] 王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第117页。
[32] 参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版。
[33] 同上。
[34] 参见〔日〕寺田浩明：《日本清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。