二、《儿童权利公约》第3条第1款释义[9]

儿童最大利益原则在国际上是通过《儿童权利公约》第3条第1款得以确立的。该款规定：

关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种主要考虑。[10]

为了明确儿童最大利益原则在国际人权法中的含义，我们必须以极度的耐心和谨慎来解释分析《儿童权利公约》第3条第1款的文本含义。

根据《维也纳条约法公约》第31条第1项的规定：“条约应就其用语，按照上下文，并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。”这一项规定是人权条约解释首先要适用的规则，[11]它开宗明义地阐明了条约解释的三个规则：第一，根据“条约必须遵守”的规则，条约应当按照善意进行解释；第二，条约应当按照使用词语的通常意义进行解释；第三，词语的上下文、条约的宗旨和目的将决定条约词语的通常意义，而不是予以抽象地理解和界定。[12]这三个规则可以说是约文解释的精髓所在。《维也纳条约法公约》第32条规定的适用解释的辅助手段，特别是准备工作文件，[13]从本质上讲，也是为了参照其目的和宗旨。

根据国际条约法，按照条约解释的主体，条约的解释可以分为官方解释（official interpretation）和学理解释（doctrinal interpretation）。[14]下文中，条约当事国授权的国际机构，主要指联合国人权机构，所作出的关于儿童最大利益原则条款的解释，属于官方解释。尽管联合国没有对儿童最大利益原则的含义进行明确的界定，但通过考察儿童权利委员会的相关建议和评论，也将有助于我们把握该项原则在《儿童权利公约》第3条第1款下的含义以及范围。学理解释对官方解释往往产生重要影响，因而，研究分析有关儿童最大利益原则含义和适用范围的理论学说也尤为必要。根据上述解释方法，下文将考察《儿童权利公约》第3条第1款的历史背景、起草条约时的专家咨询意见、对这些情况和意见作出的改变；借鉴相关的理论学说，参照第3条第1款的目的和宗旨，从善意的角度，论述该款文本具有的通常意义。

（一）“最大利益”的含义

联合国儿童权利委员会（UNCRC）并没有定义什么是“最大利益”，也没有在后来的评论或建议中阐释它，也就是说，儿童的最大利益并没有一个固定且明确的内容。为了解这一表述的目的和宗旨，我们可以通过回顾条文起草时的情况，来分析其文本的含义。波兰代表起草的第3条第1款规定：

儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在以此目的制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。[15]

代表们对于“最大利益”所包含的内容的表述各抒己见。新西兰代表认为“最大利益”应当在国家范围内通过法律以及育儿习惯被界定，并应当在国家范围为人们所接受和采纳。[16]西班牙代表则提出应当在“正常的状态”后加上“避免任何伤害或可能危害其身心健康的事物，特别是任何形式的毒品”的表述。[17]联合国粮食及农业组织（Food and Agriculture Organization of the United Nations，FAO）则建议应当加上儿童的“情感发展”（emotional development）[18]。联合国教育、科学与文化组织（UNESCO）希望儿童的文化发展“充分考虑国家和区域的现实”。[19]世界卫生组织（WHO）则认为应当阐明怎样的“特别保护”被排除在外，比如，抵制有害的社会环境、疾病、虐待是否也算作“特别保护”？[20]

人们在解释儿童最大利益时，众说纷纭。鉴于此，奥斯顿认为《儿童权利公约》第3条中“利益”的含义应当采用法理中的特殊意义，即将儿童的“福利”（welfare）作为法定的衡量标准。哪种方式能够符合儿童的福利，而哪种方式不符合儿童的福利，二者的区别则表现出更多实质性的不同。然而，如何决定利益，把人们引向了有关适用这项原则的、进退两难的窘境。《儿童权利公约》相较于多数国内法规的优势在于，在一个范围广泛的权利体系中确立了，至少开始明确地以一种权利的方式，从其他各式各样的利益中区分出最重要的利益。[21]

儿童最大利益原则本是成人制定的原则，不免从成人的视角出发。《儿童权利公约》第3条第1款冲淡了家长主导的色彩，更加强调从儿童的眼光和角度出发。儿童最大利益原则从法官处理监护纠纷的标准发展而来，决策者在有关儿童安置的问题上，必须对什么是“最大利益”进行预测和决断。他/她不仅要熟知安置儿童的环境和各种选择，还有责任正确预测对每一种选择和可能性可能产生的每一种后果，以及在其过程中可能遇到的所有困难和问题。[22]儿童在这些决策过程中被作为分配的客体，特别是在《儿童权利公约》第3条第1款中，“最大利益”的范围远超出抚养纠纷所涉及的范围，决策者就必须考虑到各种因素，比如教育、医疗、财产在儿童和其他人，或者某一儿童和其他儿童之间如何分配。[23]这时分配的正义就成为“最大利益”的关键。弗里曼（Micheal Freeman）先生举例说，如果有限的资源只能允许在修建学校和修建敬老院之间选择其一，那么修建敬老院肯定作为首要的考虑，因为老年人已经纳税多年，理应得到回报。同样，如果在有限的资源和条件下，只能研发一种疫苗用于拯救早产儿、艾滋病毒感染的婴孩或者患有某种罕见疾病的婴儿中的其一，不同的国家可能会做出决然不同的选择。[24]

儿童的“最大利益”涉及与儿童有关的一切，要穷尽“最大利益”的范围和内容是不切实际的，并且“最大利益”的判断也要根据具体的个案来一一甄别。当然，这并不是说“最大利益”全然无从把握，至少，我们可以从相反的角度，明确什么不是儿童的“最大利益”。比如，2006年6月儿童权利委员会在其第八号一般性意见中指出，无论在学校还是在家庭中，体罚都不是儿童的最大利益。[25]再如，非洲每年约有三百万女孩要接受割礼，实践证明，这些女孩成人后在生产时会更加困难，并且她们产下的孩子死亡率高达50%以上。因而，尽管女性割礼在一些文化中被合法化，但对她们的孩子来讲，施于母亲的割礼无论如何也不能算作“最大利益”。[26]埃塞俄比亚、[27]苏丹[28]以及塞内加尔[29]提交给儿童权利委员会的报告均明确地表示割礼不符合儿童的最大利益，由此可见，《儿童权利公约》第3条第1款作为一项基本的指导原则，在实践中起到了切实的积极作用。

（二）“一个主要考虑”的含义

“一个主要考虑”这一表述中的“考虑”（consideration），与“因素”（factor）或“元素”（element）的意思相同。一方面，这一表述强调的是必须切实地考虑到儿童的最大利益。这一考虑必须是真实的，而非浮于表面，并且要确保儿童最大利益的各个方面匹配均衡。另一方面，儿童的最大利益不是一个高于一切的因素，这也是起草者们更倾向于制定不确定性条款，而非确定性条款的原因。这样的选择使得儿童最大利益原则的适用充满着争议，即便是在国内法领域，其应用最为广泛的监护权案件中。奥斯顿认为，其解决之道是将这项原则解释为一项“伞形条款”（an umbrella provision），这一“伞形条款”可以广泛地适用于各种各样、充斥矛盾的情况，并且都可以通过论证成为相关的（relevant）和恰当（appropriate）的考虑。对“一个主要考虑”（a primary consideration）的定义（相对于绝对的主要考虑the primary consideration）隐含着对充分选择性的保证，至少在一些极为特殊的情况下，能够使得其他利益胜过儿童的利益。无论如何，这个被采纳的条款模式似乎也预示着一项责任，即证明寻求达到一个非以儿童为中心的结果（a non-child-centered result），它表明在一些情况下，其他可实行和可接受的选择是存在的。[30]

最大利益的标准要求将儿童的利益作为一个主要考虑，表示这是一项具有强制性的义务。但同时，这一要求是将儿童的最大利益作为一个主要考虑（a primary consideration），而不是“（绝对的）主要考虑”（the primary consideration），也不是“以…为首要考虑”（the paramount consideration）。无论是“（绝对的）主要考虑”（the primary consideration），还是“以…为重”（paramount）在解释方面似乎都比一个主要考虑（a primary consideration）果断、明确得多。但是，1959年《儿童权利宣言》中所用的“（绝对的）主要考虑”（the primary consideration），[31]以及《儿童权利公约》的第一部草案所用的“以…为首要考虑”（the paramount consideration）在起草过程中都未能通过。[32]

在其他人权文书中，迄今尚未有任何一项关于最大利益原则的专门定义。比如，1979年《消除对妇女的一切形式歧视国际公约》对儿童最大利益在不同的语境下采用了两种不同的表述：“首要考虑”（the primordial consideration）[33]和“以…为重”（paramount）[34]。在起草《儿童权利公约》时，人们曾就“最大利益”应当以“一个主要”（a primary）（的考虑）还是“以…为重”（the paramount）（的考虑）来表述，或者以某种更为恰当的方式作为表述，进行过讨论。1981年工作小组的部分代表，曾对波兰代表提交的修正草案中所用的“以…为重”（paramount）的表述表示担忧，他们认为，“以儿童利益为重”这样的表述过于宽泛。比如，有代表曾经提出儿童利益不能过于概括，由于其他各方可能在一些情形下具有同等，甚至更为重要的法律利益，以“儿童利益为重”不可能适用于所有情况。[35]

这个问题在1988年工作小组最后一次会议中再次被提上议程。在“技术评审”（Technical Review）中，“一个主要考虑”（a primary consideration）被更读为“主要考虑”（the primary consideration），这是考虑到后者与其他国际文书更为一致。[36]然而，这项提议最终还是被否决了。这是因为多数有关儿童利益的文书所涉及的范围，相较于《儿童权利公约》第3条第1款牵涉的范围实属有限，多数往往与收养和监护有关。尤其是当儿童的利益与司法和整个社会进行比较时，人们更为重视平等。[37]

关于采用“以…为重”（paramount）的表述几乎没有得到人们的支持。[38]另一项提议是，当儿童最大利益采用“主要考虑”（the primary consideration）时，仅限于儿童福利（welfare）的相关事项。这项提议也遭到了代表们的反对，他们认为这项提议不相称地限制了为儿童提供保护的范围。[39]

弗里曼认为，“主要”（primary）和“首要”（paramount）的区别在于：“首要”（paramount）强调儿童最大利益是决定性的，它决定采取措施的全部内容。如果儿童的最大利益是首要的，那么其他人的权利或者价值将被忽视，儿童的利益便不仅是至高无上的，它还是唯一的。这显然出离了人们的本意，更违背了司法公平、正义的价值。“首要”（primary）相对来讲意味着“首先”，暂且不论这一表述是否明确，至少它规劝人们特别考虑儿童的利益，并且考虑儿童的最大利益应多于其他因素。这便引发了一个问题，即这一主要考虑的比例相对其他因素究竟是多少？[40]

此外，“一个主要考虑”（a primary consideration）和“（绝对的）主要考虑”（the primary consideration）的区别在于：“一个主要考虑”（a primary consideration）强调儿童的最大利益在其他因素中是一个首先强调的因素，其优先性不是绝对的。当各种不同的利益发生冲突时，比如帕克（Stephen Parker）文中所说的社会公正与儿童的最大利益相冲突时，人们多会主张平等比儿童的最大利益更为重要。[41]如果怀孕待产的妇女与腹中的婴儿同时陷入生命危急的状况，待产妇女的利益可以优先保证；[42]弗里曼先生还举了另一个例子，如果手术会对其本身或腹中的胎儿带来风险，妇女有权拒绝接受剖宫产手术。[43]起草者们最终之所以采纳“一个主要考虑”是因为，相对“（绝对的）主要考虑”，“一个主要考虑”为决策者提供了更为灵活的空间，特别是在一些极端特殊的情况下。这一灵活的表述并不是说不应以儿童的最大利益为重，而是因为《儿童权利公约》第3条第1款所适用的范围和领域极为广泛，而儿童的最大利益原则并不是在《儿童权利公约》规定中的所有情况下都具有正当性。[44]

在一些极为特殊的情况下，法官的工作是在不同的儿童之间裁断最大利益，而不是在儿童的最大利益与其他利益之间进行取舍。[45]弗里曼先生举了一个典型的例子：英国曾发生了一起连体双胞胎案，[46]这对双胞胎信仰天主教，并不主张为这对双胞胎实施分体手术，但鉴于儿童的利益，英国法庭必须确定为他们实施分体手术是否合法。双胞胎中身体状况较弱的孩子将无可避免地成为分体手术的牺牲品，所以，法官就必须在这两个孩子之间的最大利益中进行抉择。这场手术将是双胞胎中身体强壮的孩子的最大利益，但同时却会夺去另一个孩子的生命。主审法官以及上诉法庭的一位法官（Robert Walker L.J.）认为，倘若这两个孩子连体，他们将无法享受有质量的生活，但如果实施分体手术，至少可以获得尊严和身体的自治。另一位上诉法院的法官（Ward L.J.）也赞同上述观点，他认为这对双胞胎的最大利益是，给予有条件（主要指身体状况）把握生存机会的孩子以生命，其代价是另一个孩子的牺牲。[47]最终，上诉法院的多数法官都同意这样的观点，可见对一个孩子的最大利益未必是另一孩子的最大利益，这一原则留给人们抉择的空间是尤为必要的。

第二种情况是针对未成年父母与其子女之间的利益冲突。这些未满18岁的父母自己本身还是孩子，当他们与其子女之间的利益发生冲突将如何取舍呢？对于一个未成年母亲来讲，与自己的孩子保持亲密的关系，符合她情感和精神的需要，这也许是她的最大利益。但对于她的孩子来讲，成长于一个稳定、正常、能够获得恰当照料的环境，被心智成熟的父母抚养才是她/他的最大利益。未成年母亲和其子女的最大利益都应当被作为“一个主要考虑”，她们之中，谁的最大利益又更为主要呢？在这样难以取舍的情况下，也许更应该从其角色，而不是年龄来看待这位未成年的母亲。[48]1972年在美国马里兰州一位16岁的少女曾经因母亲要求其终止妊娠而将母亲告上法院。法院认为未成年人生育子女后，无法承担抚养责任，往往将孩子交给祖父母或者社会代理机构抚养，但这样的环境不利于儿童成长，更不符合儿童的最大利益。据此法院要求这位16岁的少女按照母亲的安排接受人工流产手术。[49]

第三种情况是关于不同的儿童群体之间的最大利益的冲突。公私社会福利机构、行政当局以及立法机构经常对作为一个群体的儿童做出政策性的决定。比如，在一些资源有限的国家，如果缩短学时，可以节省宝贵的教育资源，让更多的儿童受到教育；但如果决定延长学时，却又可以使在教育系统中受教育的孩子获得更多益处。[50]在这样的情况下应当如何决策？再比如，一笔财政经费应当用于补贴新生儿，还是补贴违法少年的安置机构？如果儿童的最大利益是一个主要考虑，那么富有的国家是否应当重新检视国内的相关政策？而那些贫穷的国家是否也应当从儿童的利益与当局腐败的集团利益中认真思考，做出明智的选择？[51]

（三）“关于儿童的一切行动”的含义

1.“一切行动”的含义

与儿童利益相关的“一切行动”，如文中所示，并不特指父母的行动，而主要指公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构的行动。[52]“行动”这一表述首次出现在波兰代表提交的首部公约草案中，并且这一词并没有被定义。[53]在第二次审读过程中，部分代表曾对儿童的最大利益是否应该在所有的行动中作为一个首要考虑提出质疑。[54]多数人都会认为整个社会和正义至少应当与利益同等重要，即便不是同等重要，也至少比儿童的最大利益重要。[55]在讨论“一个主要考虑”还是“主要考虑”的问题时，芬兰代表曾提出建议，“主要考虑”的表述应仅用于儿童的福利中。[56]而英国代表以及挪威代表则认为，或者将“一切行动中”的“一切”（all）删除，或者采用“儿童的最大利益应当是首要考虑”（shall be of primary consideration）的表述。[57]

没有任何迹象表示儿童最大利益原则中的“行动”有不作为的限制性用法。在起草过程中，也没有任何关于“行动”含义的讨论。“行动”一词是不作为性质的，还是除了侵犯儿童最大利益以外的所有行动都算作“行动”尚未有任何界定，对此，弗里曼（Freeman）认为起草者们并没有对此进行立法的意图，他建议不必执着于此项表述的字面意义，而应当将此款解释的重点放在《儿童权利公约》的目的和宗旨上。对于“行动”的范围应当采用后者，即除了侵犯儿童最大利益以外的所有行为都算作“行动”。举例而言，倘若将“行动”的性质界定为不作为，那么，社会福利机构就可以有充足的理由为保护儿童免受虐待或忽视而推卸责任；但从相反的角度设想，倘若“行动”的性质是积极的，儿童的最大利益就意味着，社会福利机构有义务采取措施，将受忽视或虐待的孩子带离他们的父母。[58]同样地，如果教育机构没有采取积极的措施来管理教学机制，为孩子们提供有效的教育，那么，就可以说教育机构没有履行《儿童权利公约》第3条第1款的法律义务。[59]

2.“关于”的含义

儿童最大利益原则适用于一切关于儿童的行动，但细究起来，并非政府的一切决策和行动都与儿童相关。“关于”（concerning）这一表述的微妙意蕴，使得“关于儿童的一切行动”显得有些不确定。凡是对儿童直接产生影响的行动就应当适用儿童最大利益原则，这是没有疑问的，但是，那些对儿童产生间接影响的行动是否也应当适用于该项原则，就不好把握了。比如，国家发动战争是关乎儿童的，如果这场战争持续时间长久，并且违反《儿童权利公约》第38条的规定，[60]致使部分儿童入伍，这便是直接关系到儿童。但是，如果国家决定使用核武器，或者阻止其他国家使用核武器，这虽然也关系到儿童，但是否直接就不好说了。再如，克隆、胚胎植入前的基因诊断以及堕胎，都关乎儿童，但是，如果无论是否拥有生命，都被视为关于儿童的行动或决定，这便越出了《儿童权利公约》第3条第1款所指的范围。[61]

3.“儿童”的含义

《儿童权利公约》第3条第1款中“关于儿童的一切行动”中的“儿童”采用复数形式（children），而“儿童最大利益原则”中的“儿童”采用了单数形式（child）。[62]通常来讲，儿童的复数形式意味着儿童作为一个群体，单数形式则多指作为个人的儿童。儿童最大利益原则（此表述中用“Child”）在抚养权纠纷的领域中为人熟知，这里的“儿童”多是针对个人，个人主义者所关注的，多是有关抚养案件的判决和安排恰当与否。[63]但是，在“关于儿童的一切行动”这一表述中，奥斯顿认为，“儿童”复数形式的用法表明了对最大利益原则采用宽泛范围的意图，它所着力表现的是，在集体的、分配正义失败的情况下，采用强制的人为干预来确保某一儿童群体的最大利益。这一观点得到了弗里曼的赞同，他认为，《儿童权利公约》第3条第1款所覆涵的范围要比传统意义上该项原则主要适用的范围要广泛许多。[64]委员会似乎也倾向于采用“儿童”的复数形式，以表示该项原则适用范围的广泛，如“relevant to children”“in all relevant fields”“relating to children”“impact on children”等。[65]由此可见，儿童最大利益中的“儿童”，不限于个人，也包括儿童群体。这样的概括和理解，有助于最大范围内将各种不同情况下的儿童事务纳入到这一原则的适用范围中去，以便在最大程度上确保儿童的利益。

（四）关于执行者的公、私性质

儿童最大利益原则的实施不限于“公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构”。1979年波兰代表提交的第一部文本中建议儿童最大利益原则应当适用于任何与儿童有关的行动，“无论是否由其父母、监护人、社会或公共机构，或者特别法院和行政当局实施”。[66]另外一项来自美国的提案则建议儿童最大利益原则应适用于“所有与儿童相关的官方行动，无论是否由公私社会福利机构、法院或行政当局实施”。[67]这两个版本最终都未被起草小组采纳，起草小组最终决定在美国提案的基础上，将“官方”（official）删除，[68]并在第二次审读阶段，将“立法机构”添加进来。[69]

没有采用波兰代表的建议说明起草者们的意图在于将儿童最大利益原则的执行者主要限定在官方行为，而不是特指父母亲或监护者的行为。[70]但同时，将美国提案中的“官方”（official）删除，表示《儿童权利公约》第3条第1款中儿童最大利益原则的执行者也包括非官方机构，[71]比如儿童的慈善机构、志愿者组织、宗教团体等。

尽管《儿童权利公约》第3条第1款并没有强调父母或监护人有强制性义务执行儿童最大利益原则，但根据《儿童权利公约》第18条的规定，养育和培养孩子的首要义务还是在父母或监护人身上，《儿童权利公约》第18条第1款规定，儿童的最大利益将是父母主要关心的事（the best interests of the child will be their basic concern）。在此，“将是他们（父母）主要关心的事”的表述远没有“均应以…为一种首要考虑”的语气具有强制性。[72]而《儿童权利公约》第27条第2款中，[73]尽管没有关于儿童最大利益的任何表述，但它表明父母或其他负责照顾儿童的人负有确保儿童发展所需生活条件的首要责任。如此一来，“私法性质”的行为（private actions），特别是那些父母和监护人的行为更具有普遍性（general nature）。[74]由此可见，儿童最大利益原则的实施和执行并不限于公法性质的行为和事务（public undertakings），它也强调私人家庭的行为义务。

《儿童权利公约》第3条第1款中的“法院”指所有的法院，既包括初审法庭，也包括上诉法院，既包括民事、刑事法庭，也包括行政法庭；遵守儿童最大利益原则的裁决者既包括专业人士，也包括非专业人士。法院的最重要的功能之一就是保证正当程序的实施，而在司法程序中，儿童被赋予与成人相同的正当程序的权利也是近半个世纪才兴起的，[75]在司法程序中，儿童与成人显著的差异在于儿童的意见和想法往往被忽视，因此，在《儿童权利公约》第3条的起草过程中，美国曾经提议添加一款规定：“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，达到一定年龄的儿童应有机会在诉讼过程中作为一个独立的主体发表自己的意见，儿童的意见应被合法的当局纳入考虑之中。”[76]考虑到没有足够能力表达自己意见的儿童的利益，荷兰提议应加入“直接或间接通过代表”（陈述意见）。[77]在第一次审读时，美国提交的草案在“依照其年龄”后加上了“成熟程度”。[78]最终，起草小组决定不在第3条规定设立此款，而是以儿童的参与权为基础，作为第12条的内容依据。[79]因而，最大利益原则与儿童的参与权在《儿童权利公约》中分项而立，但无论如何，儿童的参与权是儿童最大利益原则的重要内容之一。